Схемы с использованием простого товарищества и упрощенной системы налогообложения

источник : Журнал "Финансовый Директор"

С вступлением в силу главы 26.2 НК РФ¹ многие организации проявили интерес к новому механизму налоговой оптимизации — заключению договора простого товарищества компаниями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения. Этот механизм положен в основу двух налогосберегающих схем, рассмотренных в статье. Соответствие этих схем налоговому законодательству оценивают представитель МНС России и независимые юристы.

Простое товарищество

Для начала рассмотрим, как законодательно регулируется заключение договоров простого товарищества.

По договору простого товарищества (совместной деятельности) несколько фирм или предпринимателей объединяют свои вклады и ведут совместную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной цели (ст. 1041 ГК РФ). Вкладами участников товарищества могут быть любое имущество (основные средства, товары, деньги), а также профессиональные навыки и знания, деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК РФ). Предполагается, что вклады равны по стоимости, если иное не установлено договором о совместной деятельности (п. 2 ст. 1042 ГК РФ).

Внесенное участниками товарищества имущество, а также произведенная в рамках совместной деятельности продукция и полученные от этой деятельности доходы признаются общей долевой собственностью участников товарищества (если иное не установлено договором). Поэтому каждый участник обязан соразмерно своей доле уплачивать налоги, сборы и другие платежи по общему имуществу (ст. 249 ГК РФ).

Ведение общих дел может быть поручено одному из участников товарищества. В таком случае он обязан вести бухгалтерский учет общего имущества и операций с ним на отдельном балансе².

Простое товарищество и «упрощенка»

Рассмотрим ситуацию, когда несколько фирм, перешедших на упрощенную систему налогообложения, объединяются для ведения совместной деятельности по договору простого товарищества.

Поскольку при образовании простого товарищества не создается новое юридическое лицо, то товарищество не может признаваться плательщиком каких-либо налогов. Налогоплательщиками могут быть только компании — участники совместной деятельности, каждая из которых в данном случае уплачивает единый налог, установленный главой 26.2 НК РФ и заменяющий налоги на прибыль, с продаж, на имущество и ЕСН. Единый налог в зависимости от объекта налогообложения может уплачиваться по разным ставкам. Так если в качестве объекта налогообложения выбраны доходы фирмы, то налоговая ставка составляет 6%. Если объектом налогообложения является разница между доходами и расходами, то налоговая ставка равна 15%.

При этом доходы фирм, перешедших на упрощенную систему налогообложения, будут определяться в соответствии со статьями 249 «Доходы от реализации» и 250 «Внереализационные доходы» НК РФ. Доходом же, полученным от совместной деятельности, признается прибыль, распределенная в пользу участника простого товарищества (п. 9 ст. 250, ст. 278 НК РФ).

Описание налогосберегающих схем

Основной вариант схемы

С учетом всего вышесказанного, по мнению авторов, возможна следующая схема налоговой оптимизации.

Для ведения предпринимательской деятельности создаются фирмы, которые сразу же переходят на упрощенную систему налогообложения и выбирают вариант уплаты единого налога по ставке 6% с суммы получаемых доходов. Затем эти компании заключают договор простого товарищества. Тогда налог будет уплачиваться не с суммы выручки, полученной в результате совместной деятельности, а с суммы прибыли от совместной деятельности.

Пример 1

Предположим, что торговое предприятие с ежемесячными оборотами в 5 000 000 руб. (без НДС) работает с 25-процентной средневзвешенной наценкой. Рассмотрим варианты работы предприятия с использованием обычной системы налогообложения и схемы простого товарищества нескольких компаний, применяющих упрощенную систему налогообложения и выбравших в качестве объекта налогообложения доходы.

Для упрощения примера будем учитывать только налоги, уплачиваемые с реализации.

1. При первом варианте налоговая нагрузка в месяц составит:
   НДС — 200 000 руб. [(5 000 000 руб. - 4 000 000 руб.) х 20%];
   налог на прибыль — 240 000 руб. [(5 000 000 руб. - 4 000 000 руб.) х 24%].
   Итого: 440 000 руб. (200 000 + 240 000).
   Налоговая нагрузка за год будет равна 5 280 000 руб. (440 000 руб. х 12 мес.).
2. При втором варианте сумма единого налога в месяц составит 60 000 руб. [(5 000 000 руб. - 4 000 000 руб.) х 6%].

В простое товарищество могут объединиться также компании, которые решили уплачивать единый налог по ставке 15% с разницы между доходами и расходами. В этом случае налогом по ставке 15% у участников товарищества будет облагаться прибыль от совместной деятельности за вычетом других расходов, не связанных с совместной деятельностью (из перечня, приведенного в п. 1 ст. 346.16 НК РФ).

Необходимо помнить, что компании вправе применять упрощенную систему налогообложения до тех пор, пока их выручка, рассчитываемая с начала года, не превысит 15 млн руб. (п. 4 ст. 346.13 НК РФ). В данном случае нужно следить за тем, чтобы прибыль каждого участника товарищества от совместной деятельности за год не превышала 15 млн руб.

Вариант схемы с уплатой ЕНВД

Если фирма ведет свою деятельность в регионе, где введен единый налог на вмененный доход (ЕНВД)³, то приведенную выше схему можно усовершенствовать, тем самым еще больше снизив общую налоговую нагрузку. Рассмотрим, как это можно сделать, на примере торговых предприятий⁴.

Предположим, что вся деятельность фирмы сводится к покупке товаров у поставщиков и последующей его продаже потребителям. Для применения схемы необходимо зарегистрировать предпринимателя без образования юридического лица. Кроме того, как и в первой схеме, нужно создать несколько новых фирм, которые будут применять упрощенную систему налогообложения и платить единый налог по ставке 6% с доходов и объединятся в простое товарищество. Теперь схема будет выглядеть следующим образом.

Товар у поставщика сначала приобретает индивидуальный предприниматель, переведенный на уплату ЕНВД⁵ (см. рисунок). Далее предприниматель продает товар простому товариществу, объединяющему фирмы, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, которые уплачивают единый налог с полученных доходов по ставке 6%. Следует помнить, что все расчеты с предпринимателем должны производиться только наличными средствами⁶, так как только торговля за наличные средства подпадает под ЕНВД; с безналичных же оборотов придется платить все общеустановленные налоги (НДС, налог на прибыль и т. д.).

Поскольку сумма ЕНВД зависит только от площади торгового зала и на нее не влияет размер выручки предпринимателя, то основная прибыль (наценка) от продажи товаров должна оставаться у предпринимателя.

Таким образом, предприниматель должен продать товар простому товариществу с максимальной наценкой. Участники же товарищества, наоборот, будут работать по минимальной наценке (регулируемой менеджментом холдинга), уплачивая с нее единый налог по ставке 6%. Далее товар может реализовываться покупателю либо напрямую, либо через комиссионера.

Авторы рекомендуют использовать вариант с участием комиссионера по ряду причин. Во-первых, если в схеме не будет комиссионера, а хотя бы часть товара покупатель оплатит наличными, то участники товарищества будут обязаны перейти на уплату ЕНВД и уже не смогут применять упрощенную систему налогообложения, а схема потеряет весь смысл. Если же в расчетах будет участвовать комиссионер, то в крайнем случае именно он будет переведен на ЕНВД⁷.

Во-вторых, участие комиссионера упростит расчеты простого товарищества, так как все отношения с покупателями товара будут переведены на комиссионера. Комиссионер будет получать минимальное вознаграждение и соответственно платить минимальные налоги.

Таким образом, в результате использования схемы основная часть совокупной налоговой нагрузки ее участников будет состоять из ЕНВД, уплачиваемого предпринимателем исходя из используемой им торговой площади.

Такая же нагрузка была бы и в том случае, если бы предприниматель, переведенный на ЕНВД, продавал товар напрямую потребителю. Однако этот вариант подразумевает, что выполняются все ограничения, предусмотренные для налогового режима ЕНВД: продажа товара конечному потребителю только за наличный расчет и использование при этом торговых залов с площадью каждого из них не более 150 кв. м. Применение же схемы позволяет свести всю основную налоговую нагрузку ее участников к сумме ЕНВД и избежать указанных ограничений.

Например, предположим, что фирма продает часть товара по безналичному расчету или же за наличный расчет, но в большом супермаркете с площадью торгового зала, в несколько раз превышающей установленный в 150 кв. м предел. В обоих случаях эта фирма не сможет перейти на ЕНВД и вынуждена будет уплачивать все общеустановленные налоги. При использовании схемы такая фирма может выполнять роль комиссионера и приобретать товар через простое товарищество, которое будет получать товар у предпринимателя, перешедшего на ЕНВД. Тогда фирма будет платить общеустановленные налоги с минимальной прибыли, поскольку ее выручкой будет только комиссионное вознаграждение. Основная же прибыль в виде наценки на товар «осядет» у предпринимателя. Предпринимателю при этом достаточно иметь маленький офис — «торговый зал», через который он будет вести розничную торговлю.

Пример 2

Воспользуемся данными предыдущего примера и предположим, что применяется схема с использованием простого товарищества фирм, перешедших на упрощенную систему налогообложения, и механизмов ЕНВД. При этом предприниматель использует торговую площадь в 50 кв. м. Тогда сумма ЕНВД, уплачиваемого предпринимателем за месяц, составит 9000 руб. (50 кв. м х 1200 руб. х 15%) (с учетом региональных особенностей она может быть даже меньше), а за год — 108 000 руб. (9000 руб. х 12 мес.). Эта сумма является основной частью общей налоговой нагрузки холдинга. Таким образом, в данном случае сумма налоговой нагрузки существенно меньше, чем в основном варианте схемы.

Следует заметить, что в рассмотренной схеме нельзя обойтись без промежуточного звена в виде простого товарищества фирм, перешедших на упрощенную систему налогообложения. Это объясняется тем, что если предприниматель отдаст товар на реализацию комиссионеру по договору комиссии, то для него это не будет считаться розничной торговлей, следовательно, по этой деятельности придется уплатить все общеустановленные налоги. Таким образом, в данном случае единственно возможный вариант для предпринимателя — реализация товара за наличный расчет по договору купли-продажи с максимальной наценкой фирме (предпринимателю), которая в схеме являлась комиссионером. Однако при реализации товара эта фирма должна будет начислить НДС со всей продажной стоимости товара. При этом «входного» НДС по данному товару у нее не будет, так как предприниматель, перешедший на ЕНВД, не платит НДС. При применении же схемы фирма-комиссионер уплачивает НДС только со своей наценки.

Недостатки схем

При использовании рассмотренных схем возникают затраты на регистрацию нескольких дополнительных фирм, а также на ведение более сложного документооборота, бухгалтерского и налогового учета. Кроме того, следует учитывать, что определенные вопросы, которые мы рассмотрим ниже, могут быть двояко истолкованы налоговыми органами.

Что является доходом участника товарищества

Согласно Гражданскому кодексу РФ прибыль, полученная от совместной деятельности, распределяется между участниками товарищества пропорционально стоимости их вкладов, если иное не установлено договором простого товарищества или другим соглашением (ст. 1048 ГК РФ). Однако налоговики могут попытаться доказать, что единый налог по ставке 6% должен уплачиваться участниками товарищества не с прибыли, а с выручки, поделенной между ними. Такой вывод основывается на положениях п. 3 ст. 278 НК РФ, согласно которым участник товарищества, ведущий учет доходов и расходов для целей налогообложения, распределяет между участниками доходы от совместной деятельности.

По мнению авторов, такая формулировка не совсем точна, поэтому ее не следует трактовать буквально. Если анализировать положения ст. 278 НК РФ в целом, то в п. 4 наряду с доходами товарищей упоминаются убытки. Это свидетельствует о том, что под доходами в данной статье Налогового кодекса РФ понимается прибыль участников товарищества. Возможно, термин «доходы» употребляется в ст. 278 НК РФ потому, что прибыль от деятельности простого товарищества считается в соответствии со ст. 250 НК РФ внереализационным доходом.

Позицию авторов подтверждает и письмо УМНС России по Новосибирской области от 27.01.03 № МШ-09-08.1/1795@ «О распределении прибыли между участниками простого товарищества». В нем указано, что участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов товарищества для целей налогообложения, должен сообщать другим участникам о доходах в виде прибыли, полученной от совместной деятельности.

Толкование понятия «розничная торговля»

Существует также вероятность, что к понятию «розничная торговля» налоговики будут применять определение, приведенное в ГК РФ, а не в главе 26.3 НК РФ. Эти определения существенно различаются, поэтому влияют на возможность применения схемы с использованием механизма ЕНВД.

Напомним, что в соответствии со ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец передает покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Однако, как уже указывалось, розничной торговлей для целей обложения ЕНВД является торговля товарами и оказание услуг за наличный расчет (ст. 346.27 НК РФ). Таким образом, в Налоговом кодексе РФ не определяется цель покупки товара: товар может приобретаться физическими и юридическими лицами не только для собственного потребления, но и для дальнейшей перепродажи или иного использования в предпринимательской деятельности. В рассмотренной выше схеме выполнены все условия по оплате товара, который продается предпринимателем, перешедшим на уплату ЕНВД, за наличный расчет. Однако приобретающие товар фирмы в дальнейшем планируют его продать, поэтому с точки зрения гражданского законодательства предприниматель не ведет розничную торговлю.

По мнению авторов, поскольку НК РФ предусмотрено специальное определение для розничной торговли, именно оно и должно применяться для целей налогообложения, и оснований для применения «гражданского» определения термина «розничная торговля» нет. Использование простого товарищества в сочетании с упрощенной системой налогообложения и ЕНВД является привлекательным инструментом налоговой оптимизации. Однако поскольку при применении рассмотренных налоговых схем существуют определенные риски, описанные выше, следует быть готовым к судебным спорам с налоговой инспекцией.

Оценка надежности налогосберегающих схем

Мнение налоговика

Анатолий Мельниченко, начальник Управления налогообложения малого бизнеса МНС России, государственный советник налоговой службы РФ I ранга

Первая схема с использованием фирм, которые перешли на упрощенную систему налогообложения и уплачивают единый налог по ставке 6% с доходов, одновременно являясь участниками договора простого товарищества, не противоречит действующему законодательству о налогах и сборах.

Действительно, согласно ст. 1048 ГК РФ между участниками договора простого товарищества распределяется прибыль, полученная по результатам совместной деятельности. При этом прибыль простого товарищества, подлежащая распределению между участниками совместной деятельности, применяющими упрощенную систему налогообложения, для целей налогообложения должна определяться в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 278 НК РФ, и учитываться данными участниками согласно п. 9 ст. 250 НК РФ в качестве внереализационного дохода.

Вместе с тем следует отметить, что МНС России готовит поправки в главу 26.2 «Упрощенная система налогообложения» НК РФ, согласно которым организации и индивидуальные предприниматели не будут иметь права применять данную систему налогообложения в случае, если они являются участниками договора простого товарищества. Аналогичные запрещающие нормы для «упрощенцев» содержатся в налоговых законодательствах Беларуси и Казахстана.

Что же касается схемы минимизации налогов с участием индивидуального предпринимателя, переведенного на уплату единого налога на вмененный доход, то она вызывает определенные сомнения. Индивидуальный предприниматель в целях обложения ЕНВД при соблюдении других условий, предусмотренных главой 26.3 НК РФ, должен осуществлять розничную торговлю и оказывать услуги покупателям за наличный расчет. Вместе с тем следует учитывать, что розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между розничными продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи (§ 2 главы 30 ГК РФ).

Торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами (поставщиками, производителями) на основе договоров поставки (§ 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки (оформление накладных, доверенностей, счетов и т. п.), относится к сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Таким образом, деятельность индивидуального предпринимателя, переведенного на ЕНВД, по реализации товаров за наличный расчет торговым фирмам — «упрощенцам» не должна содержать признаков договора поставки. Однако эти фирмы обязаны будут документально оформить приобретение указанных товаров, что даст основание налоговым органам квалифицировать деятельность индивидуального предпринимателя по реализации этих товаров как оптовую торговлю.

Мнения экспертов

Юрий Воробьев, заместитель директора Департамента налогов и права компании ФБК (Москва)

На мой взгляд, оценить предложенные схемы как полностью соответствующие налоговому законодательству нельзя. Это связано с тем, что положения ст. 278 НК РФ сформулированы некорректно и сделать однозначный вывод о том, что является доходом от совместной деятельности каждого участника простого товарищества — выручка или прибыль, полученная в рамках совместной деятельности, — довольно трудно. Можно предложить ряд аргументов в пользу обеих позиций.

С одной стороны, в ст. 278 НК РФ часто упоминается слово «доход» и ни разу «прибыль». Поскольку участниками простого товарищества являются фирмы, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и уплачивающие единый налог по ставке 6% с суммы доходов, можно говорить о том, что эти фирмы должны учитывать в доходах именно выручку, получаемую от совместной деятельности. Можно также проанализировать положения ст. 278 НК РФ в совокупности с другими статьями главы 25 НК РФ, в частности ст. 315 НК РФ, в которой определен порядок расчета налоговой базы по налогу на прибыль. Пунктом 7 этой статьи установлено, что налоговая база рассчитывается с учетом прибыли или убытка от внереализационных операций. В ст. 250 НК РФ дано определение только внереализационных доходов, поэтому если под доходом от совместной деятельности в соответствии со ст. 278 НК РФ понимать выручку, полученную товариществом, это не будет противоречить общему смыслу главы 25 НК РФ.

С другой стороны, есть три аргумента в пользу того, что под доходом от совместной деятельности в ст. 278 НК РФ понимается прибыль, полученная простым товариществом.

Во-первых, само название этой статьи звучит как «Особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участниками договора простого товарищества». Налоговой базой в рамках главы 25 НК РФ признается прибыль налогоплательщиков. Таким образом, название ст. 278 НК РФ указывает на то, что ее положения определяют порядок определения прибыли от совместной деятельности.

Во-вторых, в п. 4 ст. 278 НК РФ установлено, что убытки товарищества между участниками не распределяются. Но определить, получена прибыль или убыток, можно только в том случае, если наряду с доходами учитываются еще и расходы, произведенные в рамках совместной деятельности. Это также косвенно подтверждает то, что в ст. 278 НК РФ под доходами товарищей понимается прибыль, распределенная в их пользу.

В-третьих, необходимо помнить, что фирмы, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, в соответствии со ст. 346.17 НК РФ определяют доходы и расходы кассовым методом. Другими словами, доходы включаются в объект налогообложения только в момент поступления денег в кассу предприятия или на банковский счет. Каждый участник простого товарищества получит доход только в тот момент, когда участник, ведущий общие дела, определит прибыль, распределит ее между товарищами и перечислит причитающуюся часть каждому из них на счет. А поскольку фактически участники товарищества никогда не получат всю выручку, то она никогда не будет учтена в составе их доходов. В результате доходом будет признана только та доля общей прибыли, которая поступит к каждому участнику простого товарищества.

Таким образом, использование простого товарищества фирм, перешедших на упрощенную систему налогообложения, допустимо, но при этом следует учитывать большие налоговые риски и возможность судебного спора с налоговой инспекцией.

Что же касается вопроса об определении понятия «розничная торговля» для целей обложения ЕНВД, то, по нашему мнению, нужно использовать определение, которое приведено в ст. 346.27 НК РФ. Поскольку указанное определение сформулировано именно для целей налогообложения, то в соответствии со ст. 11 НК РФ нет никаких оснований для того, чтобы ограничивать это определение и учитывать положения, установленные ГК РФ.

Валерий Гуща, партнер юридической компании «Джон Тайнер и партнеры» (Москва)

По нашему мнению, рассмотренные в статье схемы не соответствуют действующему законодательству. Дело в том, что заключение договора простого товарищества не приводит к образованию нового юридического лица или иного участника гражданских и налоговых правоотношений. Соответственно не может измениться порядок налогообложения каждого участника простого товарищества. Если при переходе на упрощенную систему объектом обложения единым налогом был выбран доход, то, даже став участником простого товарищества, фирма должна продолжать уплачивать налог именно с выручки, а расходы учитывать не должна.

Кроме того, ст. 278 НК РФ четко устанавливает обязанность участника, ведущего общие дела товарищества, осуществлять учет доходов и расходов и представлять сведения именно о доходах каждому участнику. При этом обязанность исчислять и уплачивать налоги остается за самими налогоплательщиками — участниками простого товарищества. Особого порядка налогового учета в рамках совместной деятельности законодательством не предусмотрено. Следовательно, участник, который ведет учет доходов и расходов, должен представлять полные сведения каждому участнику (то есть информацию по доходам и по расходам). Далее каждый участник товарищества самостоятельно, исходя из представленных ему документов и в соответствии с принятой системой налогообложения, должен исчислять и уплачивать налоги.

Поскольку при создании простого товарищества не образуется новый субъект правоотношений, то моментом получения средств для каждого участника договора простого товарищества будет момент их поступления на счет товарищества. Ведь такой счет фактически является долевым счетом каждого участника, так как любое имущество, приобретенное или переданное в рамках договора совместной деятельности, находится в общей долевой собственности участников товарищества.

В отношении определения понятия «розничная торговля» для целей обложения ЕНВД мы полностью разделяем точку зрения авторов статьи.

_______________________________________________
¹ Глава 26.2 «Упрощенная система налогообложения» НК РФ введена в действие с 1 января 2003 года.
² Пункт 3 Указаний по отражению в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества, утв. приказом Минфина России от 24.12.98 № 68н. – Примеч. редакции.
³ ЕНВД может уплачиваться только при осуществлении видов деятельности, перечисленных в п. 2 ст. 346.26 НК РФ. – Примеч. редакции.
⁴ Схему можно адаптировать и к производственным компаниям. В этом случае компания, производящая товары, будет выступать в роли поставщика товара, продающего его по заниженным ценам (работающего без прибыли), затем товар будет реализовываться по схеме, которая рассмотрена для варианта торговли. – Примеч. редакции.
⁵ Предприниматель занимается розничной торговлей, которой для целей налогообложения ЕНВД признается торговля товарами и оказание услуг за наличный расчет. – Примеч. редакции.
⁶ Именно поэтому в схеме используется предприниматель, а не организация. Ведь для расчетов наличными между фирмами установлен лимит в размере 60 000 руб. по одной сделке (указание Банка России от 14.11.01 № 1050-У «Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке»). – Примеч. редакции.
⁷ Если у комиссионера будут соблюдены ограничения по площади торговых залов: площадь каждого из них не должна превышать 150 кв. м (п. 2 ст. 346.26 НК РФ). – Примеч. редакции.