Отсутствие норм на договор инвестирования. Какие сложности возникают?

Начнем с того, что инвестиционных договоров нет как таковых в действующем законодательстве, в частности в Гражданском кодексе РФ. Поэтому, как правило, к ним применяются правила, не противоречащие действующему законодательству.

Итак, наш разговор об инвестициях следует начать с того, что сам термин «инвестиции» универсален по своей сути, находит свое применение в общеправовых и экономических науках, а также используется во многих нормативно-правовых актах. Обусловлено это материальной потребностью общества в финансовой поддержке.

В соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» под инвестиционной деятельностью можно понимать «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта».

Отсюда напрашивается вывод о том, что вложение инвестиций будет признаваться инвестиционной деятельностью только в том случае, если лицом при этом будут осуществляться определенные практические действия, направленные на реализацию цели инвестиций.
Инвестиционную деятельность можно определить как совокупность осуществляемых лицом практических действий, направленных на достижение полезного эффекта от вложения объектов гражданских прав.

В соответствии с п. 46 Постановления Федеральной службы государственной статистики от 20 ноября 2006 г. № 69 «Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг» № П-2 «Сведения об инвестициях», № П-3 «Сведения о финансовом состоянии организации», № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников», № П-5(м) «Основные сведения о деятельности организации» инвестиции подразделяются на финансовые вложения и инвестиции в нефинансовые активы.

При этом к финансовым вложениям организации относятся: государственные и муниципальные ценные бумаги, ценные бумаги других организаций, в том числе долговые ценные бумаги, в которых дата и стоимость погашения определена (облигации, векселя); вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций (в том числе дочерних и зависимых хозяйственных обществ); предоставленные другим организациям займы, депозитные вклады в кредитных организациях, дебиторская задолженность, приобретенная на основании уступки права требования, вклады организации-товарища по договору простого товарищества и пр.
К финансовым вложениям организации не относятся:

1. собственные акции, выкупленные акционерным обществом у акционеров для последующей перепродажи или аннулирования;
2. векселя, выданные организацией-векселедателем организации-продавцу при расчетах за проданные товары, продукцию, выполненные работы, оказанные услуги;
3. вложения организации в недвижимое и иное имущество, имеющее материально-вещественную форму, предоставляемые организацией за плату во временное пользование (временное владение и пользование) с целью получения дохода;
4. драгоценные металлы, ювелирные изделия, произведения искусства и иные аналогичные ценности, приобретенные не для осуществления обычных видов деятельности.

Инвестиции в нефинансовые активы - основной капитал, объекты природопользования, землю, нематериальные и другие внеоборотные активы, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.

Весь круговорот инвестиций заключается в следующем -  инвестиции поступают в собственность организатора инвестирования, далее они просто перемешиваются среди общего его имущества и используются в его обычной хозяйственной или иной деятельности, при этом правовой режим использования полученных инвестиций будет является составной частью правового режима деятельности самого субъекта. «Значит, использование полученных инвестиций является частью иной деятельности организатора, не является самостоятельной, а значит, организатор инвестирования не осуществляет инвестиционной деятельности» .

К основным признакам инвестиций относятся:

1. осуществление вложений лицами (инвесторами), которые имеют собственные цели, не всегда совпадающие с общеэкономической выгодой;
2. инвестиций должны приносить доход;
3. существенным условием инвестиционного договора является условие о сроке его действия. При этом законодатель исходил из презумпции обязательного наличия срока действия у инвестиционного договора, поскольку по его прекращении у субъекта инвестиционной деятельности должен возникнуть определенный результат. Отсутствие в указанном договоре условия о сроке действия в силу ст. 432 Гражданского кодекса РФ является основанием для вывода о незаключенности инвестиционного договора (Постановление ФАС Центрального округа от 20.12.2007 по делу № А54-2941/2006С16);
4. характер вложения капитала в объекты и инструменты инвестирования всегда должен быть целенаправленным;
5. использование разных инвестиционных ресурсов, характеризующихся спросом, предложением и ценой, в процессе осуществления инвестиций;
6. всегда присутствует возможность риска вложения капитала.

Опираясь на положения ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ взаимные права и обязанности инвестора и заказчика можно определять через заключенный между ними договор. Рассмотрим теоретический момент заключения договоров, в соответствии со ст. 420 ГК РФ понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия же договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание определенного положения определено законом.

Итак, главными лицами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Рассмотрим на примере ситуацию, когда в инвестиционном договоре заказчик-застройщик является подрядчиком. Надо сказать, что это плохая ситуация и довольно часто в ней «играют» холдинги. Главная причина в том, что, когда инвестор отдает деньги заказчику-застройщику как целевые средства, эта сумма не облагается НДС. Нежелательной является ситуация, когда заказчик-застройщик и генподрядчик сочетаются в одном лице. Получается, что заказчик-застройщик получает от инвестора целевые средства, которые он должен отдать генподрядчику. Когда же генподрядчик получает от инвесторов деньги, он получает аванс, который облагается НДС. Например, заказчик-застройщик получил на руки 101 рубль, 100 – целевые средства, которые НДС не облагаются, потому что он их должен отдать и отчитаться за них, и 1 – за себя. А вот когда генподрядчик получает 100 рублей, то он получает аванс и никому деньги не передает, а отдает готовое здание. И когда инвестор передает деньги заказчику-застройщику, который одновременно является и генподрядчиком, возникает вопрос: будет эта сумма облагаться НДС или нет. И налоговые органы, в конечном счете, это будут воспринимать как аванс.

В подобной ситуации как раз и прослеживается отсутствие четкого нормативного регулирования договоров инвестирования.
Не маловажным является то положение ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ, в котором отмечается, что субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними – данное положение нам понадобиться при рассмотрении различный ситуаций.

В договорах долевого участия и инвестиционных договорах размер вознаграждения заказчика-застройщика необходимо прописывать. Это значительно упростит порядок исчисления НДС с предоплаты за услуги заказчика-застройщика. Если все же брать ситуацию, когда дольщики несвоевременно вносят платежи (при условии, что в договоре прописано форма оплаты – единовременная либо рассрочка), не выделяя при этом в платежных документах сумму вознаграждения застройщика, ситуация не будет складываться как критичная.
Отметим, что в таком случае для правильного формирования базы, облагаемой НДС, вполне достаточно будет рассчитать долю платежа, относящуюся к услугам заказчика-застройщика, пропорционально полной стоимости услуг по договору.

Есть еще одно очень веское основание, из-за которого следует указывать сумму вознаграждения -  застройщику не указавшему в цене договора стоимость своих услуг вряд ли удастся оптимизировать налогообложение по НДС. Такая ситуации может привести к ненужным спорам с налоговиками, которые смогут доначислить НДС с авансов на основании сводного сметного расчета, предусматривающего в том числе и расходы на содержание службы заказчика-застройщика. При этом довольно большая вероятность того, что не указавшему в договоре стоимость своей услуги застройщику достаточно сложно придется доказывать контролеру, что его собственная деятельность направлена на получение дохода, а расходы экономически обоснованны.

Стоит согласиться с Букиной О.А. на тот счет, что «на договор инвестирования отсутствуют какие-либо нормы, в том числе и нормы ГК РФ. В этом и заключается основная сложность этого договора. Он может содержать элементы агентского, элементы договора подряда, элементы договора на оказание возмездных услуг, и сюда же могут войти элементы совместной деятельности простого товарищества».

Применяемый в данной статье термин «договор об инвестиционной деятельности» был впервые использован Верховным Судом РФ в Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г.

Так как мы будем рассматривать инвестиционные договоры не только как правовую категорию, но и как экономическую, в соответствии с Приказом Минфина РФ от 22 июля 2003 г. № 67н «О формах бухгалтерской отчетности организаций» инвестиционную деятельность необходимо понимать как деятельность организации, связанную с приобретением земельных участков, зданий и иной недвижимости, оборудования, нематериальных активов и других внеоборотных активов, а также их продажей; с осуществлением собственного строительства, расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические разработки; с осуществлением финансовых вложений (приобретение ценных бумаг других организаций, в том числе долговых, вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций, предоставление другим организациям займов и т.п.).
Поэтому долевой договор не может считаться видом договора об инвестиционной деятельности.
Следует обратить внимание на то, что инвестиционный договор (контракт) является наиболее распространенной формой соглашения о строительстве объектов недвижимости, которое заключается инвесторами с органами местного самоуправления, в том числе предусматривающего обязанность органов местного самоуправления по предоставлению земельных участков инвесторам (застройщикам) при условии передачи в муниципальную собственность по окончании строительства части построенного жилья либо других объектов социальной и инженерной инфраструктуры и благоустройства.

Достаточно непросто дать однозначную юридическую квалификацию отношений, возникающих между инвесторами (застройщиками) и муниципальными властями в связи с предоставлением земельных участков под строительство, поскольку такой вид договора действующим законодательством прямо не предусмотрен и в каждом субъекте и муниципальном образовании устанавливаются собственные правила и порядок заключения подобного рода договоров, а единообразная судебная практика до настоящего времени еще не сложилась.

Как правило, органом местного самоуправления предусматривается отвод земельного участка, что предполагает выдачу разрешения на ведение строительных работ и оформление соответствующих земельно-правовых документов. При этом основным условием совершения муниципалитетом юридически значимых действий является обязанность инвестора после завершения строительства передать в муниципальную собственность часть построенного жилого дома либо объекта социальной или инженерной инфраструктуры, элементов благоустройства.

В случае если осуществляется строительство объектов промышленной инфраструктуры, условием предоставления земельного участка и выдачи разрешения на строительство согласно нормативным актам органа местного самоуправления может быть предусмотрена обязанность инвестора перечислить средства долевого участия на развитие объектов административно-коммерческого, производственного, инженерного назначения соответствующей территории.

Любой инвестиционный контракт является комплексным договором. С одной стороны, при передаче земельного участка в собственность либо во временное пользование инвестору (застройщику) между муниципальными органами и инвестором возникают гражданско-правовые отношения, в которых обе стороны участвуют равноправно, что подразумевает заключение соответствующего гражданско-правового, как правило, возмездного договора, которым будут опосредованы имущественные отношения по передаче земельного участка в собственность либо во временное владение и пользование (ст. ст. 124, 125 ГК РФ). При передаче земельного участка в собственность оформляется договор купли-продажи, предполагающий перечисление покупателем (застройщиком) в местный бюджет денежной суммы, эквивалентной стоимости земельного участка, указанной в договоре. При оформлении договора аренды застройщик (арендатор) получает землю во временное владение и пользование и уплачивает в местный бюджет арендную плату в порядке, установленном договором.

С другой стороны, сама процедура предоставления земельного участка под строительство осуществляется в рамках административных правоотношений, что подразумевает принятие уполномоченным органом решения о предоставлении земельного участка, осуществление отвода земли в натуре, выдачу разрешения на ведение строительных работ, оформление земельно-правовых документов.

Что касается обязанности инвестора передать в муниципальную собственность по окончании строительства часть построенного жилья либо других объектов социальной и инженерной инфраструктуры и благоустройства, то такое соглашение по существу также является гражданско-правовым договором, поскольку согласно п. 2 ст. 72 Закона РФ от 16.07.1991 № 1550-1 «О местном самоуправлении в Российской Федерации» (далее - Закон о местном самоуправлении) для осуществления строительства и ремонта социальной и производственной инфраструктуры органы местного самоуправления, выступая в качестве заказчика, могут поручить хозяйствующим субъектам выполнить соответствующие работы на основании отдельного гражданско-правового договора или же заключить с ними договор долевого участия, который опять же является обычным гражданско-правовым договором. То же правило применимо и в отношении предприятий, учреждений, организаций, осуществляющих работы по благоустройству территорий муниципальных образований.

В этой части для инвестиционных контрактов весьма характерен безвозмездный характер, поскольку орган местного самоуправления не исполняет никаких встречных гражданских обязательств в пользу инвестора - не передает имущества, не перечисляет денежных средств из местного бюджета, не производит зачет встречных обязательств. Действия органа местного самоуправления по отводу земельного участка и выдаче разрешения на строительство не могут квалифицироваться как встречное исполнение гражданских обязательств, поскольку к отношениям власти и подчинения применяются нормы административного законодательства и в силу прямых указаний п. 3 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство на такие отношения не распространяется.

Безвозмездный характер инвестиционных контрактов подтверждается и материалами судебной практики, в частности Постановлением Конституционного Суда РФ от 02.07.1997 № 10-П «По делу о проверке конституционности частей первой, второй и третьей статьи 2 и части шестой статьи 4 Закона Московской области от 5 июля 1996 года «О сборе на компенсацию затрат бюджета Московской области по развитию инфраструктуры городов и других населенных пунктов области и обеспечению социально-бытовыми условиями граждан, прибывающих в Московскую область на постоянное жительство» в связи с жалобами граждан И.В. Шестопалько, О.Е. Сачковой и М.И. Крючковой», которым признано, что установление законом субъекта Российской Федерации обязанности участников гражданских правоотношений за совершение органами местного самоуправления юридически значимых действий участвовать в денежной форме в развитии инфраструктуры муниципальных образований нарушает налоговое законодательство, так как по сути дела является формой нового сбора, вводимого на территории муниципального образования и не предусмотренного действующим законодательством.

Нормативно-правовыми актами Российской Федерации не предусмотрено обязательной государственной регистрации в учреждениях по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним договора инвестирования.
Постановление Правительства РФ от 11 октября 2001 г. № 714 «Об утверждении Положения о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета» устанавливает порядок формирования перечня строек, объектов строительства и реконструкции, в том числе объектов технического перевооружения, для федеральных государственных нужд, порядок их финансирования за счет государственных капитальных вложений (за исключением бюджетных кредитов), предусмотренных в федеральном бюджете на очередной финансовый год на реализацию федеральной адресной инвестиционной программы, а также функции и полномочия государственного заказчика и заказчика-застройщика.

Перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд, утверждаемый Правительством Российской Федерации, предусматривает распределение объема государственных капитальных вложений, выделенных на реализацию федеральной адресной инвестиционной программы на очередной финансовый год, по конкретным стройкам и объектам. В перечень включаются стройки и объекты, находящиеся в федеральной собственности. В него могут быть включены также стройки и объекты, находящиеся в собственности негосударственных коммерческих организаций.

В перечень включаются стройки и объекты, выполнение работ на которых осуществляется подрядным способом.
Формирование проекта перечня осуществляется Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, исходя из параметров прогноза социально-экономического развития и перспективного финансового плана Российской Федерации, а также проекта федеральной адресной инвестиционной программы на очередной финансовый год, в срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

В проекте перечня, формируемом с разбивкой по главным распорядителям средств федерального бюджета, указываются:

а) стройки и объекты по программной и непрограммной частям;

б) коды функциональной и экономической классификаций расходов бюджетов Российской Федерации и ведомственной классификации расходов федерального бюджета;

в) виды экономической деятельности (отрасли);

г) государственные заказчики и заказчики-застройщики.

Рассмотрим несколько ситуаций, по инвестиционной деятельности  в сфере капитального строительства, обозначим их наиболее схематично, и при этом сведем воедино.

Исходя из данной схемы, можно определить, что инвестор, никакого отношения к стройке не имеет. Он заключает договор на инвестирование строительства с генподрядчиком, который в свою очередь заключает договора подряда на выполнение тех или иных работ (например, проекто-изыскательские, прокладка электросетей, трубопровода, отделка помещений и т.д.), при этом подрядчики отчитываются непосредственно перед генподрядчиком и участие в сдаче объекта не принимают. Какая ситуация происходит с генподрядчиком, в данном случае в соответствии с инвестиционным договором, который он заключил с инвестором, он обязан объект сдать в определенные сроки, чаще всего такого не происходит. Соответственно на основании все того же договора генподрядчик должен нести ответственность перед инвестором. В свою очередь генподрядчик имеет еще и своих скупщиков.

Титаева А.В., Ледакова Ю.Н.. Строительная деятельность организаций: бухучет, налогообложение. «Налоговый вестник». № 1, 2007 г. Стр. 42

Майфрат А.В. «Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография». М., 2006 г. // СПС «Консультант Плюс»

Брюховецкий Н.Н.  Договор участия в долевом строительстве не есть вид «инвестиционного» договора // Адвокат.  2007 г. № 8. //

Статья подготовлена по материалам семинара «Инвестиционные договора», организатор компания  «1-й Архитектор бизнеса».
Материалы семинара анализировала Ефремов И.И.