Материал предоставлен корпоративным изданием для клиентов ГК "ИРБиС" "Система успеха"
Проблема неисполнения одной из сторон договора своей обязанности оплатить полученные товары, выполненные работы или оказанные услуги, к сожалению, никогда не теряла своей остроты, а в настоящее время приобрела особую актуальность. Учитывая тот факт, что многие из наших клиентов сталкиваются с проявлением со стороны контрагентов такого вида недобросовестности, в настоящей статье вниманию читателей предлагается краткий обзор вариантов обеспечения хозяйствующими субъектами своего законного права на получение вознаграждения по той или иной сделке.
Сбор и анализ информации в отношении потенциального контрагента
Как показывает практика, мероприятия по снижению рисков неплатежей следует начинать еще на стадии принятия решения о вступлении с тем или иным хозяйствующим субъектом в договорные отношения. Главным критерием положительной оценки потенциального партнёра для продавца, поставщика, подрядчика или исполнителя (далее - кредитор) является платёжеспособность будущего покупателя, заказчика (далее - должник). Показателями платёжеспособности, в частности, могут быть:
- наличие у должника собственного офисного помещения;
- репутация должника на соответствующем сегменте рынка;
- наличие у должника ликвидного имущества, за счет которого можно будет погасить возникшую задолженность;
- поручители (гаранты) должника.
Платежеспособность должника может оцениваться силами кредитора на основании данных размещенных в Internet так называемых «черных списков», web-сайтов арбитражных судов и другой общедоступной информации о данном лице. Подобного рода оценка проводится в рамках срока, установленного для подтверждения заявки на поставку товара (выполнение работы, оказание услуги). Установление жёстких временных рамок проверки объясняется тем, что потенциальный должник не должен утратить интерес к товарам, работам, услугам кредитора.
Кроме того, разумной будет проверка юридического статуса потенциального контрагента. Для этого будущему партнеру можно предложить представить копии учредительных документов, свидетельств о внесении в ЕГРЮЛ записи о создании юридического лица и постановке его на налоговый учет. Документами, дающими некоторое представление о финансовом положении должника, могут быть копии баланса и отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, декларация по налогу на добавленную стоимость.
Помимо документарного анализа рекомендуется проверить наличие офиса у контрагента, а также удостовериться в опыте исполнения подобных сделок: к примеру, запросить список ранее проведенных операций и, возможно, связаться с его бывшими партнёрами.
Также для получения максимально полного представления о потенциальном должнике, его финансовом состоянии и деловой репутации можно обратиться в специализированную организацию, предоставляющую коммерческие справки, содержащие достоверные и актуальные на момент запроса сведения о проверяемом лице. Коммерческая справка включает в себя полную бизнес-информацию о хозяйствующем субъекте, начиная с регистрационных данных, сведений об учредителях и заканчивая финансовыми данными. Стоимость таких услуг зависит от объёма запрошенной информации, но если кредитор готов понести определённые затраты в целях минимизации предпринимательского риска, проверка контрагента вышеназванным способом является оправданным решением.
Способы обеспечения обязательств
Также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего денежного обязательства по сделке, такое обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), а именно: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Названный перечень обеспечительных мер не является закрытым, поскольку законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств.
Указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором варианта обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение его контрагента.
Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора купли-продажи, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет о выполнении работ или оказании услуг, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.
Рассмотрим более детально перечисленные способы обеспечения денежного обязательства должника по сделке.
Неустойка (статьи 330 - 333 ГК РФ)
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки оплаты поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). По своей сути неустойка есть дополнительная санкция за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, помимо общей санкции возмещения убытков (статья 393 ГК РФ), и являет собой весьма удобное средство упрощённой компенсации потерь кредитора, вызванных нарушением со стороны должника условий договора, поскольку для названного способа обеспечения обязательств характерно следующее:
- размер ответственности должника за просрочку оплаты по сделке изначально определён (должник знает о неустойке в момент заключения договора), что делает её взыскание в судебном порядке неизбежным независимо от вины должника, и повышает реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство;
- кредитор вправе взыскать неустойку за сам факт нарушения обязательства, не неся обязанности доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением;
- кредитор и должник могут по своему усмотрению формулировать условие соглашения о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым непосредственно приспосабливая ее к своим взаимоотношениям и усиливая целенаправленное воздействие.
Таким образом, к достоинствам неустойки можно отнести простоту введения такого способа обеспечения, возможность её детальной регламентации (расчёт, основания уплаты и т.д.), отсутствие у кредитора необходимости привлекать третьих лиц и доказывать причинение убытков.
В то же время у неустойки есть ряд недостатков, например:
- если размер неустойки, подлежащей взысканию, будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, арбитражный суд имеет право по своему усмотрению уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ);
- возможность взыскания неустойки напрямую зависит от наличия у должника денежных средств и другого имущества;
- взыскание неустойки в судебном порядке может занять не один месяц, при этом кредитор будет нести расходы в виде государственной пошлины;
- исполнение решения арбитражного суда во многом зависит от добросовестности и компетентности судебных приставов-исполнителей;
- основной договор в случае неграмотного составления может быть успешно оспорен должником, что влечёт невозможность взыскания неустойки.
Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства, в противном случае такое соглашение не будет считаться действительным. Из приведённых положений ГК РФ следует, что условия о неустойке должны быть включены либо в текст соответствующего договора, либо оформляться дополнительным соглашением к такому договору, либо отдельным документом, если договор вообще не заключался.
Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в процентах от суммы договора или его неисполненной части; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.
На основании статьи 394 ГК РФ возможно выделить четыре вида неустойки:
а) зачётную (когда она взыскивается в части, не покрытой возмещением убытков);
б) исключительную (когда взыскивается только неустойка, но не убытки);
в) штрафную (когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки);
г) альтернативную (когда по выбору кредитора с должника могут быть взысканы либо убытки, либо неустойка).
Во всех случаях, когда вид неустойки не определен (в законе или в договоре), применяется только зачетная неустойка (пункт 1 статьи 394 ГК РФ). По основаниям установления неустойка бывает договорной или законной (то есть прямо предусмотренной в том или ином законе).
Задаток (статьи 380 - 381 ГК РФ)
Задаток - это денежная сумма, выдаваемая должником в счёт причитающихся с него по договору платежей кредитору, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (пункт 1 статьи 380 ГК РФ). Задаток, в отличие от всех остальных способов обеспечения обязательств, имеет следующие специфические черты:
- задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из конкретного договора;
- задаток, как способ обеспечения договорного обязательства, одновременно является доказательством заключения договора, что означает: если должник не оспаривает факт выдачи задатка, а если и оспаривает, но это обстоятельство подтверждается доказательствами, договор считается заключённым;
- задатком может быть обеспечено лишь исполнение денежных обязательств, то есть предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется кредитором и должником, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся кредитору по договору, хотя с теоретической точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы предметом задатка признавались иные имущественные ценности;
- задаток исполняет платёжную функцию по договору: при исполнении кредитором и должником договорных обязательств сумма задатка либо засчитывается в счёт оплаты, либо удерживается должником из суммы платежей. Говоря иначе, выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства.
Суть задатка состоит в том, что данный способ обеспечения, прежде всего, имеет целью предотвратить неисполнение договора. Если за неисполнение обязательства ответственен должник, денежная сумма, внесённая им в качестве задатка, остается у кредитора. Если же в неисполнении обязательства виновен кредитор, то последний будет обязан уплатить должнику двойную сумму задатка (пункт 2 статьи 381 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объёме, и не распространяются на случаи ненадлежащего (частичного) исполнения договорных обязательств.
Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только письменным соглашением договаривающихся сторон. При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные статьёй 162 ГК РФ, то есть в подтверждение договорённости о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства.
Конкретная письменная форма соглашения о задатке в ГК РФ не определена, поэтому допускается заключение последнего разными способами (пункт 2 статьи 434, пункт 3 статьи 438 ГК РФ). Соглашение о задатке, таким образом, может быть:
- включено в сам договор;
- составлено в виде отдельного документа;
- заключено путём обмена документами посредством различных видов связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по сделке.
ГК РФ дополнительно регламентирует судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях:
а) если имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), - в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (пункт 3 статьи 380 ГК РФ);
б) когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, - в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена должнику (пункт 1 статьи 381 ГК РФ).
Итак, достоинствами задатка являются: выдача его должником кредитору до момента отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг); является частичной оплатой по договору; простота применения задатка.
В качестве недостатков такого способа обеспечения стоит отметить следующее: возможность внесения задатка зависит от воли должника, то есть необходимо согласие контрагента на перечисление кредитору означенных средств; задаток представляет собой лишь некую часть от общей суммы платежей по договору; в случае невозможности исполнения договора должником в связи с обстоятельствами, за которые должник не отвечает (пункт 1 статьи 381 ГК РФ), задаток подлежит возвращению.
Поручительство (статьи 361-367 ГК РФ)
По договору поручительства третье лицо - поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение должником обязательства по договору полностью или в части. Договор поручения может быть также заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (статья 361 ГК РФ).
Таким образом, в ГК РФ предусмотрено:
- при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства по договору поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (пункт 1 статьи 363 ГК РФ), то есть кредитор вправе потребовать от поручителя оплаты поставленных должнику товаров (выполненных работ, оказанных услуг) в полном объёме;
- поручитель несёт аналогичную с должником ответственность перед кредитором по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, уплате неустойки, возмещению судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 ГК РФ).
Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счёт имущества которого, наряду с имуществом должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Другими словами, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как, например, при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя (руководства организации - поручителя) и его (её) имущественного положения.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (статья 362 ГК РФ). Допускается заключение договора поручительства путём составления одного документа, а также путём обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). Соглашением сторон к форме и реквизитам договора поручительства могут устанавливаться дополнительные требования (статья 160 ГК РФ).
С просьбой предоставить поручительство к возможному поручителю обращается, как правило, должник. При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Однако допускается заключение договора поручительства между поручителем, кредитором и должником. Такой договор является смешанным и объединяет в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.
Обязательство поручителя (поручительство) имеет ряд следующих особенностей:
- оно является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 313 ГК РФ);
- оно всегда следует судьбе основного обязательства (оплаты должником товаров, работ, услуг), вследствие чего при недействительности основного обязательства недействительным является и обязательство из договора поручительства;
- недействительность обязательства из договора поручительства не влечет недействительности основного обязательства;
- для возникновения поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обязательства;
- требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство.
Поручитель может взять на себя ответственность за исполнение должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком, так называемое поручительство, ограниченное сроком. Необходимо отличать данный вид поручительства от поручительства на срок, в котором поручитель принимает на себя ответственность не просто за исполнение обязательства должником, а за исполнение его в срок.
Например:
Если поручитель обязуется перед кредитором в том, что в случае невыполнения должником своего обязательства поручитель будет нести ответственность в обусловленных пределах, а кредитор в срок до 31.05.2009 может предъявить к нему требование, то имеет место поручительство, ограниченное сроком.
Если же поручитель обязуется перед кредитором в том, что в случае невыполнения должником своего обязательства в назначенный срок (31.05.2009), поручитель будет нести перед кредитором ответственность, то имеет место поручительство на срок.
Содержание обязательств поручителя может быть расширено путем включения в договор поручительства условия об ответственности самого поручителя за неисполнение требований кредитора. При этом следует иметь в виду, что поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, будет нести перед последним самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства.
Поручительство прекращается:
- в случае прекращения основного обязательства;
- в случае изменения этого основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;
- в связи с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласия кредитору отвечать за нового должника;
- в случае если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
- по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано (если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю; если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства).
Подытоживая краткий обзор поручительства, стоит обратить внимание наших читателей на существующие плюсы и минусы данного вида обеспечения исполнения обязательств.
Положительной стороной для кредитора является то, что исполнение должником денежного обязательства, а также возможность взыскания неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков гарантируется имуществом третьего лица – поручителя.
Слабые стороны поручительства:
- поручительство взаимосвязано с основным договором, поэтому любое изменение его условий, ухудшающее положение должника, необходимо согласовывать с поручителем;
- возможность исполнения поручительства зависит от имущественного положения поручителя, отсутствие имущества у последнего исключает удовлетворение требований кредитора к должнику;
- не гарантируется добровольное исполнение поручителем своих обязанностей перед кредитором;
- проблемы процедуры судебного взыскания денежных средств и исполнения соответствующего судебного решения были указаны ранее.
Залог (статьи 334 - 358 ГК РФ)
Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (пункт 1 статья 334 ГК РФ).
По общему принципу залоговое правоотношение является дополнительным к основному обязательству, то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (подпункт 1 пункта 1 статьи 352 ГК РФ), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (пункт 2 статьи 329 ГК РФ).
Залогом обеспечиваются все требования кредитора к должнику в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения, в том числе, проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойка, убытки, возмещение расходов кредитора на содержание заложенной вещи, судебные расходы.
Субъектами залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - это лицо, принявшее имущество в залог (кредитор). Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (пункт 1 статьи 335 ГК РФ).
Передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества (пункт 2 статьи 335 ГК РФ). Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (пункт 3 статьи 335 ГК РФ).
В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вырученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования кредитора, при отсутствии иного указания в законе или договоре кредитор имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (пункт 5 статьи 350 ГК РФ).
В тех же случаях, когда залогодателем является третье лицо, то есть лицо, лично не обязанное кредитору по сделке, и когда кредитор не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счёт стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя – третьего лица. Требование кредитора к залогодателю – третьему лицу ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога.
Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества должника (третьего лица) или переданное кредитору, из стоимости которого последний имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.
В качестве предмета залога может выступать любое имущество, не изъятое из гражданского оборота, а именно: вещи как движимые (в т.ч. ценные бумаги), так и недвижимые имущественные права. Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью залогодателя, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (пункт 1 статьи 336 ГК РФ). Перечень прав, уступка которых запрещена, должен определяться с учетом требований статьи 383 ГК РФ.
Предмет залога может как передаваться кредитору, так и не передаваться. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю.
При закладе имущество передается кредитору, который, получая это имущество, не становится его владельцем или пользователем, но только удерживает его у себя, обретая статус оберегателя имущества, и, следовательно, должно сохранить его в целости. Должник имеет право требовать возвращения имущества по исполнении обеспеченного залогом обязательства, в том числе и в случае досрочного исполнения обязательства.
Часть неделимой вещи (статья 133 ГК РФ) как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности (праве хозяйственного ведения) на нее.
Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у должника с предоставлением последнему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (пункт 1 статьи 357 ГК РФ). Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми должник может заменять имеющиеся в момент заключения договора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, - это их полная оборотоспособность.
Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (пункт 3 статьи 334 ГК РФ). В действующем законодательстве имеет место ряд предписаний о возникновении залоговых правоотношений в силу наступления указанных в законе обстоятельств. Так, в пункте 5 статьи 488 ГК РФ закреплено, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.
Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (пункт 2 статьи 339 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (пункт 4 статьи 339 ГК РФ). Законом может быть предусмотрено нотариальное заверение договора о залоге. Кроме того, нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (статья 341 ГК РФ), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче кредитору, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у должника на них права собственности или права хозяйственного ведения (пункт 2 статьи 357 ГК РФ).
Как указывалось выше, с момента возникновения права залога кредитор приобретает преимущественное право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом.
Должник (третье лицо) сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но с определенными ограничениями. В пункте 2 статьи 346 ГК РФ указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.
Если предмет залога остается у должника, последний вправе, когда иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (пункт 1 статьи 346 ГК РФ). При залоге с передачей предмета залога залогодержателю кредитор вправе пользоваться переданным ему имуществом лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя должнику (третьему лицу) соответствующий отчёт.
В содержание залогового правоотношения входят права и обязанности сторон по страхованию предмета залога и обеспечению его сохранности (статья 343 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор или должник (третье лицо), в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан:
- страховать за счёт должника (третьего лица) заложенное имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования;
- принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.
Если указанные обязанности будут нарушены должником, то кредитор вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога (подпункт 2 пункта 2 статьи 351 ГК РФ). Такое же последствие наступает, если должник препятствует кредитору осуществлять проверку по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у должника.
Должник несёт риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Кредитор отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобождён от ответственности в соответствии со статьёй 401 ГК РФ.
В пункте 4 статьи 357 ГК РФ установлено, что при нарушении должником условий залога товаров в обороте кредитор вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.
Основаниями для обращения кредитором взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (пункт 1 статьи 348 ГК РФ). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.
В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований кредитора вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено:
- по решению суда,
- по исполнительной надписи нотариуса,
- по соглашению кредитора и должника, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога.
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях:
- когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
- когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
- когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (пункт 3 статьи 349 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 350 ГК РФ реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (например, Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Достоинства залога:
- имущественные требования кредитора гарантируются стоимостью реального имущества, которое может находиться у названного лица;
- в случае банкротства должника требования кредитора, обеспеченные залогом, подлежат удовлетворению в третью очередь, в то время как требования кредиторов, залогом не обеспеченные, удовлетворяются в пятую очередь.
Недостатки залога:
- рыночная стоимость предмета залога должна быть установлена, что влечёт дополнительные расходы соответствующей стороны договора залога;
- залог имеет смысл, в случае соответствия цены договора и стоимости предмета залога, поэтому у должника может и не оказаться подходящего имущества;
- предмет залога должен обладать такими качествами как востребованность на рынке и быстрота реализации, в противном случае кредитор рискует получить неликвидное имущество;
- необходима проверка качества и комплектности предмета залога;
- период реализации предмета залога может быть значительным;
- реализация предмета залога по нужной кредитору стоимости может не состояться;
- в случае банкротства должника предмет залога включается в общую конкурсную массу;
- как правило, для обращения взыскания на предмет залога требуется решение арбитражного суда, что затягивает процесс удовлетворения требований кредитора;
- кредитор несёт расходы по хранению предмета залога (заклад);
- по общему правилу предмет залога необходимо страховать, что влечёт дополнительные временные затраты и расходование средств должника.
Удержание (стати 359 и 360 ГК РФ)
Удержание заключается в праве кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (пункт 1 статьи 359 ГК РФ). При этом удержание имущества может использоваться и в отношении требований, не связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но которые возникли из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, что случается довольно часто.
Если обязательство должником все-таки не исполнено, то кредитор может удовлетворить свои требования из стоимости удерживаемого имущества в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (данный способ обеспечения был рассмотрен выше). Право кредитора на удержание имущества должника сохраняется и в случае перехода права собственности на удерживаемое имущество к третьему лицу, имеющее место после поступления имущества во владение кредитора (пункт 2 статьи 359 ГК РФ).
Удержание, как способ обеспечения обязательств, является весьма удобным для кредитора, так как позволяет ему самому решать, стоит ли им пользоваться и в каком объёме (независимо от того, предусмотрено удержание договором или нет), и довольно эффективным, ведь должник, как правило, заинтересован в получении не только удержанного имущества, но и документов, а поэтому сделает все возможное, чтобы погасить задолженность. Например, транспортно-экспедиционная компания помимо груза (пункт 4 статьи 790 ГК РФ) может не передавать должнику и его экземпляр товарно-транспортной накладной, свидетельствующей об отгрузке. Между тем для грузоотправителя получение этого документа имеет большое значение, поскольку подтверждает выполнение им своих обязательств перед покупателем по своевременной поставке товара. Следовательно, велика вероятность, что добросовестный грузоотправитель сделает все, чтобы накладная появилась у него вовремя, и без опозданий произведет платёж экспедитору.
Помимо двух общих статей об удержании имущества должника в ГК РФ содержатся также отдельные положения, устанавливающие право кредитора удерживать имущество должника. К таким статьям относится, в частности, статья 996 ГК РФ, устанавливающая право комиссионера удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии.
Поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, в соответствии с пунктом 3 статьи 972 ГК РФ вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения.
Право подрядчика на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика в случае неоплаты заказчиком произведенных подрядчиком по договору работ до уплаты заказчиком соответствующих сумм, предусмотрено статьёй 712 ГК РФ.
При выборе такого способа обеспечения необходимо учитывать, что право на удержание вещи должника возникнет у кредитора лишь после того, как спорная вещь окажется в его владении на законном основании (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.10.2005 N КГ-А40/10125-05). В частности, допускается удержание арендодателем оборудования арендатора, находящегося в арендуемом помещении (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2002 N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»). Удержание имущества, право владения которым кредитор получил незаконно, не может быть признано таковым в силу статьи 359 ГК РФ.
Закон не устанавливает каких-либо ограничений по видам удерживаемых вещей. Поэтому удержанию может подлежать как движимое (включая, например, документы), так и недвижимое имущество (помещения, здания). Однако необходимо иметь в виду, что в силу абзаца первого статьи 359 ГК РФ предметом удержания не могут быть денежные средства (постановления Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 04.12.2002 N А79-3615/02-СК2-3251, Московского округа от 26.04.2006 N КГ-А40/3216-06, Северо-Кавказского округа от 11.01.2007 N Ф08-6853/06).
Также необходимо обратить внимание на то, что удержанию может подлежать только имущество должника, удержание кредитором своего собственного имущества не может в силу закона считаться удержанием. Об этом, например, сказано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.10.2006 N 7226/06.
Право на удержание имущества должника не находится в зависимости от того, обращался ли кредитор с требованиями об исполнении обязательства к должнику до применения этого способа обеспечения исполнения обязательств, а может быть использовано кредитором в любое время при наличии соответствующих оснований (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.07.2004 N КГ-А41/5235-04-П).
К сожалению, и удержание не всегда является оптимальным способом обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, оно может применяться, только когда у кредитора во владении находится какое-либо имущество должника. Если такого имущества нет, данная мера, конечно, применяться не будет. Во-вторых, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. А это, в свою очередь, как уже поняли читатели, сопряжено со множеством условий и требований.
Банковская гарантия (статьи 368-379 ГК РФ)
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении кредитором письменного требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).
Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.) надлежащим образом оформленной гарантии должнику или кредитору. Именно выдача гарантии является юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между кредитором и гарантом. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии кредитором гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.
Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы должника о выдаче банковской гарантии (статья 368 ГК РФ). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба должника, определяющаяся соглашением гаранта и должника о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Стоит заметить, что закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между должником и гарантом. Поэтому отсутствие названного документа не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед кредитором.
Как следует из статьи 368 ГК РФ, обязательства гаранта должны быть оформлены письменно, вследствие чего банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).
В соответствии со статей 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед кредитором не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Указанное означает, что банковская гарантия:
- не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
- не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемого обязательства;
- не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему кредитором требований на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
- не ставит действительность обязательства гаранта перед кредитором в зависимость от каких-либо требований или возражений должника, основанных на отношениях должника с гарантом или кредитором;
- устанавливает обязанность гаранта уплатить кредитору определённую денежную сумму при повторном требовании последнего даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).
По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (статья 371 ГК РФ). Право на отзыв гарантии может быть безусловным, то есть по усмотрению гаранта, или зависеть от наступления определенных условий (например, признания должника неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). В случае отзыва гарантом банковской гарантии все обязательства гаранта перед кредитором по названному документу прекращаются с момента получения им письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии. Однако если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а кредитор предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать.
Согласно статье 377 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед кредитором ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. В отличие от этого ответственность гаранта перед кредитором за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не определяется суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 377 ГК РФ). Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед кредитором гарант несёт ответственность на общих основаниях. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная статьёй 395 ГК РФ (уплата процентов за пользование чужими денежными средствами).
Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления кредитором в адрес гаранта требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему кредитор должен указать, в чем состоит нарушение должником основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (пункт 1 статьи 374 ГК РФ).
Гарант должен рассмотреть требование кредитора с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (пункт 2 статьи 375 ГК РФ).
Если требование кредитора или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант откажет в удовлетворении заявленного требования. Кроме того, гарант не произведёт удовлетворение требования кредитора, если из представленных им документов следует, что нарушение должником основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.
Гарант обязан немедленно уведомить кредитора об отказе удовлетворить его требование (пункт 1 статьи 376 ГК РФ). Как показывает практика, извещая об отказе удовлетворить требование, гарант информирует кредитора и о причинах отказа. Кредитор вправе потребовать от гаранта подобных объяснений.
Если причиной отказа являлись ошибки или недостатки в документах, представленных кредитором, то он, после исправления таких неточностей, имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате при условии, что требование заявлено до окончания срока гарантии.
Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом.
В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования кредитор имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском с требованием об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии.
Таким образом, выделим плюсы банковской гарантии:
- имущественный интерес кредитора гарантируется денежными средствами третьего лица (банк);
- гарантийное обязательство возникает между гарантом и кредитором на основании одностороннего письменного обязательства гаранта;
- банки, как правило, производят предварительную проверку лиц, обратившихся за выдачей гарантии, поэтому согласие банка гарантировать исполнение обязательства должником может косвенно свидетельствовать о его добросовестности.
Слабые стороны банковской гарантии:
- не каждый должник готов обеспечить свою платежеспособность таким способом, рост конкуренции на рынке предоставляет должнику возможность выбора между несколькими кредиторами, что, соответственно, избавляет его от необходимости доказывать свою благонадежность;
- размер гарантируемой выплаты может быть меньше цены договора;
- на практике получение гарантии зависит от возможности и желания банка сотрудничать с должником и кредитором;
- банк затратит определённое время на проверку должника, что однозначно повлияет на срок реализации кредитором товаров (работ, услуг);
- кредитор обязан обосновать своё обращение к гаранту (доказать нарушение должником своего обязательства).
Страхование предпринимательского риска
Помимо названных выше, способом компенсации потерь кредитора, возникших в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств контрагентами, является страхование предпринимательского риска.
Под предпринимательским риском, согласно пункту 2 статьи 929 ГК РФ, понимают риск убытков от предпринимательской деятельности, обусловленных нарушением обязательств контрагентами предпринимателя или изменениями условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых платежей.
В соответствии со статьей 927 ГК РФ страхование риска неплатежей по договору не является обязательным, то есть осуществляется в добровольном порядке. Документом, регламентирующим права и обязанности сторон в названном правоотношении, является договор страхования предпринимательского риска, в силу которого одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) возместить другой стороне (кредитору или страхователю) убытки, причиненные нарушением контрагентами кредитора своих обязательств по сделке (статьи 929 и 933 ГК РФ).
Договор страхования предпринимательского риска должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечёт недействительность такого договора. Допускается заключение договора страхования предпринимательского риска путём составления одного документа (пункт 2 статьи 434 ГК РФ) либо вручения страховщиком кредитору на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком.
Перечень убытков, возмещаемых страховщиком, должен быть определен по соглашению сторон и указан в договоре страхования. Страховщики, как правило, возмещают:
- убытки/расходы страхователя, связанные с причинением ему реального ущерба, вследствие неоплаты поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, произведенных страхователем, непоставки товаров, невыполнения работ, неоказания услуг, оплаченных страхователем, невозврата денежных средств, в том числе перечисленных страхователем в качестве аванса;
- дополнительные затраты страхователя, направленные на определение размера причиненного ущерба (убытков), судебных издержек и других расходов;
- расходы, которые страхователь должен будет произвести в случае нарушения своего права для его восстановления, то есть расходы, связанные с ликвидацией ущерба;
- неполученные ожидаемые доходы, которые страхователь получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), при этом, определяя упущенную выгоду, учитывают предпринятые страхователем для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Однако существует ряд случаев, которые страховщики признают как нестраховые (и соответственно при их наступлении не покрывают убытки). Например, страховщики, скорее всего, откажутся возмещать убытки, вызванные курсовой разницей, неустойками, процентами за просрочку, штрафами и прочими косвенными расходами, возникшими вследствие неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств должником; в виде процентов за неправомерное использование должником денежных средств кредитора.
Страховщик откажет в выплате страхового возмещения в случаях, если кредитор:
- не уведомил страховщика о наступлении страхового случая в сроки и способами, предусмотренными договором страхования;
- умышленно совершил действия (допустил бездействие), приведшие к возникновению страхового случая;
- не исполнил (ненадлежащим образом исполнил) свои обязательства перед должником;
- не устранил в течение согласованного со страховщиком срока обстоятельства, заметно повышающие степень риска (на необходимость устранения которых страховщик указал кредитору).
Наступившее событие будет признано нестраховым, если причиной неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником обязательств по сделке стали:
- несоответствие условий договора, заключённого между кредитором и должником, нормам действующего законодательства;
- умышленное неисполнение должником обязательств по договору, подтвержденное судебным решением;
- изъятие, конфискация, реквизиция, арест или уничтожение имущества кредитора или должника по распоряжению государственных органов;
- нарушение обязательств со стороны контрагентов должника.
Условиями договора страхования по соглашению сторон могут быть предусмотрены и другие исключения.
Стоимость страхования (размер страховой премии) зависит от условий договора страхования (перечня застрахованных рисков, лимита ответственности и пр.). При определении размера страховой премии страховщики принимают во внимание регион, отрасль, деловую репутацию страхователя и его контрагентов; сроки ведения ими рентабельной предпринимательской деятельности; наличие у них кредиторской (дебиторской) задолженности; объём и степень ликвидности имущества и иных активов у страхователя и контрагента, а также другие обстоятельства, имеющие существенное значение для определения степени страхового риска.
Специфика страхования предпринимательского риска обусловливает ряд требований к порядку заключения договора страхования. Так, потенциальный страхователь (кредитор) должен предоставить страховщику свидетельство о регистрации, выписку из ЕГРЮЛ. Кроме того, от страхователя потребуется предоставить подробную информацию о своей предстоящей предпринимательской деятельности (заключенном с контрагентом договоре, ожидаемых доходах и расходах, связанных с исполнением договора).
Если страховщик, проанализировав предоставленную ему информацию, выяснит, что финансовое состояние контрагента страхователя неудовлетворительно, то в заключении договора страхования будет отказано.
В завершении хочется еще раз обратить внимание на то, что все описанные выше способы обеспечения обязательств имеют свои «плюсы» и «минусы», вследствие чего выбор данных гарантийных мер необходимо осуществлять применительно к условиям каждой сделки индивидуально, по результатам проведённого компетентными лицами правового анализа сложившейся ситуации.
Начать дискуссию