Зарубежные компании: владеть или не владеть

Процедуры приобретения акций и долей зарубежных предприятий российскими резидентами в настоящее время в значительной степени упрощены. Однако на фоне явной либерализации валютного законодательства РФ существуют четыре обстоятельства, которые отечественные предприниматели традиционно недооценивают, и, которые могут явиться источником их «головной боли».

Первое. Непродуманная деятельность «своей» иностранной компании (порой из своего же офиса в РФ) может привести к печальным последствиям, а именно к определению необоснованной налоговой выгоды, которая судебно-арбитражной практикой1 определяется как:

«…уменьшение размера налоговой обязанности вследствие … уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета».

Так, использование иностранной компании в целях исключительно налоговой оптимизации (например, выдача займа аффилированной российской компании, или получение от нее роялти) может быть признано, как лишенное деловой экономически обоснованной цели, поскольку «налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)»2.

Судебно-арбитражная практика уже сейчас говорит о большом наборе признаков, по которым налоговая выгода может быть признана необоснованной. Так среди некоторых признаков следует отметить3:

 «- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

• взаимозависимость участников сделок;
• неритмичный характер хозяйственных операций;
• разовый характер операции;
• осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;
• осуществление расчетов с использованием одного банка;
• осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;
• использование посредников при осуществлении хозяйственных операций».

Как правило, эти признаки весьма хорошо подходят под операции российских резидентов и их иностранных «дочек».

Второе. Реформирование отечественной налоговой системы и возможность заимствования отечественным налоговым законодательством принципов, используемых в зарубежных странах, значительно осложнят привычную работу с иностранными компаниями у российских холдингов. Так, «Основные направления налоговой политики на 2008-2010 гг.»4 предусматривают внесение изменений в налоговое законодательстве по ряду направлений:

• контроль за трансфертным ценообразованием;
• регулирование налогообложения контролируемых иностранных компаний;
• проблемы определения налогового резидентства юридических лиц;
• интеграция в международные организации и соглашения и информационный обмен.

Законодатель планирует дополнить НК РФ общими положениями о взаимозависимых лицах и контролируемых сделках, а также о признании соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам. С этой целью планируется детализировать:  

• понятие взаимозависимых лиц, а также порядок определения доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации;
• методы, используемые при определении соответствия цены, примененной в контролируемой сделке, рыночным ценам;
• перечень контролируемых сделок, а также порядок обоснования цен и декларирования в налоговые органы о совершенных контролируемых сделках;

При этом полномочия налоговых органов по проведению налогового контроля за полнотой исчисления и уплаты налогов могут распространяться:

• на внешнеторговые сделки: нефть и нефтепродукты, черные металлы, цветные металлы, драгоценные металлы, драгоценные камни;
• на сделки с резидентами юрисдикций с пониженным налогообложением и иностранных государств (территорий, находящихся под юрисдикции иностранных государств), которыми не представляется информация о налогоплательщиках, зарегистрированных в этих государствах, и об уплате налогов и сборов.

При этом подчеркивается, что новые нормы налогового законодательства о контроле за трансфертным ценообразованием, направлены на противодействие использованию трансфертных цен в сделках между организациями из юрисдикций с различными налоговыми режимами в целях уклонения от налогообложения.

Третье. Противовесом либерализации законодательства в области приобретения акций иностранных компаний явится появление в скором времени нового законодательства, связанного с понятием «контролируемая иностранная корпорация» (КИК)5. КИК – это юридическое лицо, которое зарегистрировано в одной юрисдикции, однако принадлежит или управляется, преимущественно налоговыми резидентами других юрисдикций. В различных странах мира законы о КИК были введены для противодействия  уклонению от уплаты налогов путем использования компаний, зарегистрированных в юрисдикциях с низкими налоговыми ставками.

В последнее время во многих странах принято законодательство, трактующее уклонение от налогов как уголовное преступление, и в связи с усилением процесса обмена информацией между налоговыми органами, для граждан этих стран достаточно рискованно скрывать наличие КИК6.

Во многих странах мира законодательство, посвященное КИК, настолько проработано, что делает практически бессмысленным владение компаниями расположенных в «налоговых гаванях». Однако законодательство ряда стран сфокусировано на вопросах владения офшорными компаниями физическими лицами, но оставляет вне поля зрения корпорации, владеющие офшорами (особенно в случае крупных транснациональных корпораций).

Пока же можно только предполагать, модель какой страны будет принята за основу при разработке отечественного законодательства по КИК.

Четвертое. Высока вероятность того, что уже в ближайшее время в российском налоговом законодательстве появятся статьи, уточняющие принципы налогового резиденства не только граждан, но и хозяйствующих субъектов РФ. Минфином РФ разрабатываются такие принципы налогового резидентства, которые позволят установить настоящее место нахождения органа управления иностранной организации, что может повлиять на признание иностранной компании налоговым резидентом РФ.

Так, возможность распоряжения счетом «своей» иностранной компании с территории РФ, наличие генеральной доверенности с правом подписывать договоры от ее лица, а также уже подписанные договоры могут полностью изменить сложившееся мнение при определении реального налогового резидентства этой иностранной компании. Например, в случае, если физическое лицо-резидент, владеющее иностранной компанией, заключает договоры от лица иностранной компании с российскими компаниями, то в ближайшем будущем это может дать возможность признать налоговое резидентсво иностранной компании, как российской,… со всеми вытекающими из этого налоговыми последствиями. А, если это же физическое лицо окажется еще и учредителем российской компании, то в таком случае обе компании могут быть признаны аффилироваными и взаимозависимыми лицами. Это даст возможность налоговым отечественным органам проверять правильность применения цен по сделкам. Кроме того, если цены товаров, работ или услуг по сделке отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, исходя из применения рыночных цен (ст. 40 НК РФ).

Можно с уверенностью констатировать, что современное отечественное законодательство «модернизируется» заимствованиями из налогового законодательства зарубежных стран ОЭСР и ФАТФ. Поэтому принципы отечественного налогового законодательства будут с каждым годом все ближе стремиться к западным. Так весьма актуальными станут вопросы налогообложения:

• взаимозависимых лиц из разных юрисдикций,
• результатов контролируемых сделок между ними, контролируемых иностранных компаний, а также
• определения налогового резиденства юридических лиц.

Данные нововведения кардинально перестроят принципы работы российских резидентов со «своими» иностранными компаниями в ближайшие месяцы, что приведет к пересмотру принципов владения и управления офшорными и оншорными компаниями резидентами РФ.

Не стоит забывать, что гражданское и налоговое законодательство офшоных и оншорных юрисдикций также развивается, что заставляет принимать новые правила «игры». Например, до сих пор в отечественной бизнес среде бытует мнение, что у офшорных компаний не возникает никаких налоговых последствий, а вести бухгалтерский учет данных компаний нет необходимости. Но так ли это? Об этом мы расскажем в следующей статье.  

__________________

1Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»

2 П.3. Постановления

3 П.6. Постановления

4 Несмотря на то, что данный документ не является нормативным правовым актом, он является основанием для внесения изменений в законодательство о налогах и сборах, которые разрабатываются в соответствии с предусмотренными в нем положениями!

5 По аналогии с термином Controlled Foreign Corporations (CFC)

6 Тем не менее, существуют лазейки: при наличии достаточного количества акционеров компании она может быть признана самостоятельной, а не КИК, но необходимое для такой трактовки число акционеров меняется очень сильно в зависимости от юрисдикции. Некоторые страны полагают, что у офшорной компании должно быть около десяти собственников для того, чтобы она считалась независимой; другие страны полагают, что для такой трактовки необходимо наличие сотни акционеров. В некоторых государствах, например в Австралии, есть списки стран, компании из которых не будут рассматриваться как КИК, в основном, потому что налоги, действующие в этих странах, равны или выше, чем в стране налогового резидентства акционеров.