В настоящее время законодательство о размещении государственных и муниципальных заказов устроено таким образом, что добросовестным хозяйствующим субъектам зачастую не удается отстоять свои права ни на стадии заключения контрактов, ни в процессе их оспаривания. Не помогают даже обращения в контролирующие органы.
Допустим, предприятие заинтересовано в заключении муниципального контракта на выполнение каких-либо работ. Контракт заключается, но заключается он с другим предприятием, в обход требований законодательства о размещении заказов, без проведения торгов и на невыгодных для всех условиях. Само собой, предприятие подобный расклад не устраивает, и оно обращается с жалобой на действия заказчика в антимонопольную службу, как раз и призванную следить за соблюдением законных требований при заключении государственных и муниципальных контрактов.
Со своей стороны антимонопольное ведомство назначает проверку заказчика, в ходе которой выявляется масса всевозможных нарушений и злоупотреблений. К слову, выявить их не так уж и сложно. В соответствии с законом размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Только в исключительных случаях, оговоренных в законодательстве, торги не проводятся. И если размещение заказа фактически происходит у единственного поставщика без законных на то оснований, нарушение налицо.
Происходить это может как путем заключения контракта с заранее выбранным хозяйствующим субъектом, так и посредством расширения предмета уже действующего контракта договора без проведения торгов. Неважно – и в том и в другом случае заказчик нарушает закон, вследствие чего может быть привлечен к ответственности, а судьба контракта - поставлена под вопрос. Словом, ничего сложного.
Сложности начинаются тогда, когда заказчик, либо победивший в “конкурентной” борьбе участник размещения заказа начинают обжаловать действия антимонопольного органа. Что интересно, в подобном обжаловании помогает сам же нарушенный закон. Так, по закону внеплановая проверка может быть проведена антимонопольщиками исключительно на основании обращения участника размещения заказа либо в целях контроля за исполнением предписаний надзорных инстанций. При этом само по себе обращение какого-либо хозяйствующего субъекта с заявлением в антимонопольный орган не может рассматриваться как необходимое и достаточное условие для признания данного субъекта участником размещения заказа и надлежащим субъектом, обладающим правом инициировать соответствующую проверку.
Учитывая вышеуказанные обстоятельства, суды встают на сторону заказчиков, поясняя, что если заявитель жалобы не был допущен к торгам (пусть даже с нарушением законодательства), всякие проверочные мероприятия по его инициативе являются неправомерными именно в силу отсутствия у него статуса участника размещения заказа. Таким образом, на практике получается своего рода замкнутый круг. Размещение заказов проводится с нарушением закона – антимонопольщики реагируют на это нарушение – суды отменяют решение антимонопольщиков потому что заказы изначально были размещены с нарушениями.
Но не все так плохо и бесперспективно, как это может показаться на первый взгляд. В корне изменить порочную практику может недавно опубликованное Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда No 11323/12 от 29 января 2013 года. Здесь ВАС РФ признал необоснованными и отменил решения трех арбитражных судов по делу об оспаривании действий антимонопольного органа, выразившихся в проведении внеплановой проверки заказчика, заключившего контракт без проведения торгов.
Суть претензий заказчика здесь состояла все в том же – неправомерные действия антимонопольщиков по проведению проверки, инициированной по заявлению предприятия, не принимавшего участие в торгах. Признавая несостоятельными доводы заказчика и нижестоящих судебных инстанций, ВАС РФ пояснил, что в тех случаях, когда размещение заказа происходит у единственного поставщика без законных оснований, то есть без проведения установленных законом процедур размещения заказа, все потенциальные участники лишаются возможности приобрести должный статус.
Причем лишаются мимо своей воли и в ущерб своим финансовым интересам. Поэтому ссылаться на то, что, дескать, у инициатора проверки отсутствовал статус участника торгов в условиях отсутствия самих торгов, по крайней мере, странно. Далее ВАС РФ обратил внимание на то обстоятельство, что контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов как раз и осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.
При этом законным основанием для проведения внеплановой проверки является, наряду с жалобой участника размещения заказа, также и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов. Кроме того, действующее законодательство предусматривает право антимонопольного органа проводить внеплановые проверки в случае поступления информации о совершении заказчиком действия и бездействия, содержащего признаки административного правонарушения.
При этом специальных требований к источнику указанной информации закон о размещении заказов не устанавливает, а ее поступление в контролирующий орган прямо указано в качестве одного из оснований для проведения внеплановой проверки. Более того, суд разъяснил, что правовая позиция по вопросу о круге лиц, имеющих право обратиться с жалобой на нарушения законодательства о размещении заказов, была определена уже в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 No 6274/11.
Напомним, что здесь суд рекомендовал различать понятия "участник размещения заказа" и "участник размещения заказа, подавший заявку". Так, например, нормами закона предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.
Из приведенной нормы получается, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляются участником размещения заказа, обладающим названным статусом к моменту совершения любого из упомянутых действий. Следовательно, участник размещения заказа, считающий, к примеру, незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.
Доводы же о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основаны на законе. Равно и выводы судов о незаконности действий антимонопольного органа по проведению внеплановой проверки применительно к спорному случаю являются неправомерными. Отдельно ВАС РФ подчеркнул, что в настоящее время все вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые в пользу заказчиков, могут быть пересмотрены, если для этого нет других препятствий.
Начать дискуссию