«Уволить нельзя, восстановить»

О новых тенденциях в трудовом праве, современной судебной практике и нюансах применения законодательства при разрешении споров рассказывает в интервью журналу практикующий специалист и адвокат.

Марина Олеговна, все меняется, появляется новая практика... Какие договоры сейчас используют работодатели, помимо трудового?

— Заключают трудовое соглашение. Это очень распространенный вариант. Работодатель думает, что это договор гражданско­правового свойства, но работник при виде слова «трудовой» в свою очередь думает, что это современный вариант трудового договора. Все зависит от того, что там прописать. Если посмотреть ст. 56 ТК, то ведь это соглашение. Судья будет смотреть, о чем договорились, каков предмет договора? Если это конкретная работа, которую нужно выполнить, то это (скорее всего) гражданско­правовой договор. А если это работа по определенной должности, специальности, квалификации, то, конечно, это трудовой договор. Но как их определять? В этом заключается одна из возможностей реально выиграть работнику трудовой спор. Написали в договоре, что предметом договора является работа по должности — все, суду больше ничего не надо. Даже если прописано (как по гражданско­правовому договору) дальше — вознаграждение, а не оплата труда, не подчинение правилам трудового распорядка, а работа по своему усмотрению, все равно, суду этого будет достаточно. Есть у юридически подкованных работодателей вариант использовать другие формы договоров, например, договор на выполнение определенной работы — тоже разновидность трудового договора.

Договор подряда, договор возмездного оказания услуг?

— Нет. Постановление Пленума от 17 марта 2004 года № 2 гласит, что суды, рассматривая спор по заявленным отношениям гражданско­правового свойства, должны разобраться в сути отношений и прочитать договор. И если суд сделает вывод, что это трудовые отношения, следовательно, будет применять нормы, гарантии и компенсации, которые установлены трудовым законодательством, а не гражданско­правовым. Здесь много нюансов. Следующие действия со стороны работодателя: например, он не платит взносы в ФСС. Если он так поступает по гражданско­правовому договору, (как, собственно, он и считает, чтобы уйти от налогов), то здесь все верно — платить не надо.

Между тем и в трудовом договоре, и в гражданско­правовом договоре можно указать, что работодатель (заказчик) выплачивает взносы в ФСС. Но все равно можно будет доказать, что это гражданско­правовой договор. Даже если работодатель обязуется платить взносы, не факт, что это трудовые отношения. Однако если это гражданско­правовой договор, который будет признан по сути трудовым договором, и никакие взносы не платились, то работодатель обязан будет их заплатить, потому что иначе работник теряет страховой стаж для назначения пособия по социальному страхованию: по временной нетрудоспособности, по беременности и родам.

Таким образом, если это гражданско­правовой договор, то работодатель платить взносы не обязан (кроме случаев, когда эта обязанность указана в договоре).

Если, например, в договоре выплаты названы «окладом» или «заработной платой», «ежемесячной тарифной ставкой», «должностным окладом» — вот какая­то сумма и больше ничего. В этом случае договор будет признан трудовым. Необходимо учитывать, что если при этом у работодателя действует локальный нормативный акт, который устанавливает положение о премировании или надбавках и компенсациях (например, за обеды), следовательно, эти отношения, будучи признанными трудовыми, порождают соответствующее решение суда о выплате не только должностного оклада или тарифной ставки, но и дополнительных вышеуказанных выплат работнику.

Вообще, зарплата — это основной источник споров?

— Да, к сожалению. Характерно, что сегодня даже незаконно уволенный за виновные действия работник не так переживает за незаконное увольнение, как за недополученную заработную плату.

Но сейчас же сажают за невыплату зарплаты. Три тысячи человек сидит.

— Неуплата — это не основное. Тут куча ловушек для работника. И письма Роструда, и Минздравсоцразвития тоже работают против работника. Это касается и оплаты за сверхурочную работу, и за работу в выходные и праздничные дни, и за работу во вредных и опасных условиях труда. Гарантии государства по оплате труда сегодня практически не работают. Например, речь идет о 134­й статье: гарантии повышения заработной платы в связи с инфляционными процессами. По идее, заработная плата должна индексироваться в соответствии с ростом цен на товары и услуги. А дальше в статье сказано: «Организации, финансируемые из федерального бюджета, индексируются в порядке, устанавливаемом законодательством». Если эта организация финансируется из местного бюджета, то в соответствии с местным законодательством. А все остальные организации — локальными нормативными актами и коллективным договором. Цены на товары и услуги растут на 8–10% в год. В 1991 году был принят Федеральный закон о порядке индексации денежных доходов населения и сбережений граждан.

В 1991­м, это еще закон РСФСР... в общем, этот закон никогда не применялся и не применяется сегодня (несмотря на то, что он не отменен). Однако реально этой гарантией нельзя воспользоваться (кроме случаев обращения в суд после увольнения работника). Работающие работники не могут воспользоваться этим правом, так как из содержания статьи 134 ТК РФ не вытекает обязанность работодателя проводить указанную индексацию.

Правда, сегодня в Государственную Думу внесен законопроект о внесении изменений в статью 236 ТК РФ об увеличении размера компенсации работодателя за задержку выплаты заработной платы с 1/300 ставки рефинансирования до 1/100 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день задержки.

Однако думается, что этот закон в такой редакции никогда не будет принят, ибо большая часть депутатов — работодатели, которые вовсе не заинтересованы в увеличении размеров указанных компенсаций.

Почему у нас нет закона о почасовой оплате?

— Почасовые — это будут совсем копейки. Это будет неприличная сумма. К тому же, как быть в этом случае при сдельной оплате труда? Приняли Трудовой кодекс. В самом конце 421­й статьи указано: повышение МРОТ до уровня прожиточного минимума (так как по 133­й статье он должен соответствовать прожиточному минимуму) производится поэтапно, с учетом и на основании федеральных законов. Прошло 11 лет, а мы никак не можем приблизиться к установленной планке. Это говорит о том, что мы, скорее всего, никогда не дотянем до прожиточного минимума в целом по России. МРОТ у нас по сравнению даже с предыдущим законодательством и КЗоТом включает и гарантийные компенсационные выплаты. 5205 рублей — за все, в том числе и за вредные условия работы, тяжелые, опасные условия.

Только в двух субъектах РФ — Москве и Санкт­Петербурге МРОТ не включает надбавки и компенсации, во всех остальных включает. По закону о минимальной заработной плате в городе Москве установлена минимальная зарплата — 11700 руб. Но это не распространяется на работников бюджетной сферы. И тут мы не можем ничего сделать. Например, у работников образования — новая система оплаты труда. У них базовый оклад очень маленький: 5000, 4800 рублей, (он собственно зависит от МРОТа). Есть еще надбавки и стимулирующие выплаты, и в результате работник получит чуть больше, чем МРОТ. Но ведь это люди, которые обеспечивают возможность существования государства!

Как Вы относитесь к заемному труду, аутсорсингу?

— Аутсорсинг — тоже форма заемного труда, то есть одна из его разновидностей, когда происходит передача определенных функций организации (кадровой, бухгалтерии, юридической и т. п.) сторонней организации.

Я уже неоднократно высказывалась по поводу заемного труда (в том числе и на страницах вашего журнала) и скажу, что я против заемного труда. Однако считаю, что это явление, коль скоро оно существует, надо поскорее ввести в правовое поле. Но если его узаконить, то какие гарантии получит человек, который заключил такой договор? В таком кадровом агентстве? Если у нас МРОТ 5205 рублей (а для заемных работников будет МРОТ меньше), то получается, мы узаконим рабский труд? Человек работает на компанию, приходит отпуск, а реальную его компенсацию он получить и не может, поскольку при подсчете среднего заработка работа у другого работодателя не будет учтена.

Отпуск — это изобретение социализма. Его нет нигде в мире. По сути, это недоплата в течение 11 месяцев. В цивилизованном мире нормально платят, и этих денег хватает на отдых.

— Отпуск нужен человеку физиологически для восстановления рабочей силы. Однако в силу нашей бедности нам не хватает постоянно денег. Сегодня разрешили работу по совместительству практически без ограничения числа мест совмещения. Реализуя это право, очень многие работают на нескольких местах по совместительству. В период КЗоТа это было запрещено. Разрешали подрабатывать не более чем в одной организации и только с согласия профкома и администрации. Помню, когда я в этот период стала просить разрешение на подработку, так мне запретили, потому что (по их мнению), я не смогу полностью отдаться основной работе. Это, конечно, тоже плохо, но отдых все равно обязательно нужен. Сегодняшнее законодательство, разрешающее неограниченное число мест совместительства, практически лишает работника возможности использования полноценного отдыха. Как следствие — теряется производительность труда, снижаются защитные силы организма и т. п.

Поэтому считаю, что даже если мы все будем получать огромную зарплату (которую можно было бы отложить на отпуск за свой счет), то все равно большая часть работников России не будет уходить в такой отпуск вообще. В этой связи представляется, что обязанность работодателя предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый отпуск должна быть сохранена в любом случае, а работник должен иметь не только закрепленное в законе право на его предоставление, но и обязанность его использовать.

Во многих компаниях в последнее время в трудовом договоре встречается такой пункт: полная лояльность работодателю. То есть запрещено по совместительству работать еще на кого­либо. Насколько это законно?

— Это абсолютно незаконно! Но пожаловаться затруднительно, пока трудовые отношения не заключены. Я на месте работника заключила бы такой договор и пошла в суд.

В нашем журнале вышла целая серия статей Ирины Белицкой о ненормированном рабочем дне. Что вы можете о нем сказать? Первый вопрос: человек работал по ненормированному рабочему графику 8 часов в день. Ему положен дополнительный отпуск в 21 день?

— Я думаю, что вообще­то отпуск положен, потому что он был в режиме ожидания. Минимум три календарных дня должны предоставить, больше — вряд ли, если только в компании не установлены свои локальные нормативные акты, устанавливающие право на отпуск большей продолжительности.

Есть телекомпания, в ней 5 тысяч человек. Там ни одного сотрудника нет штатного. Только договоры подряда. Годами работают, без пособия, без больничных... 5 тысяч бесправных людей. Такая работа может быть признана штатной?

— Да, может быть признана штатной, но здесь придется доказывать, что по сути это были трудовые отношения. Эти люди могут обратиться в суд.

Просто прийти к грамотному адвокату, который поможет составить исковое заявление и поможет их защитить. В этом случае свидетелями выступят сотрудники этой же компании, обратившиеся в суд с аналогичными исками.

И после этого их не возьмут нигде на работу.

— С этой работы они, конечно, уйдут. От этого никуда не деться, если человек подает в суд, будучи работником организации, но в другие организации — вполне возможно, что возьмут.

А вот такую ситуацию прокомментируйте: в крупную компанию набирали топ­менеджеров с очень большим окладом, от полутора миллионов. Давали подписать договор и KPI, на 200 страницах, которые никто, как правило, не прочитывал до конца. Еще существовала система бонусов, которые были в разы больше оклада, но получить их работник мог лишь при условии достижения целей KPI. И через год работы менеджера увольняли, потому что целей он не достигал, и бонусы никто не получал. В суд, правда, никто не обращался, но каковы были бы судебные перспективы, как Вы считаете?

— Я могу точно сказать, что все суды откажут. У меня недавно было такое дело. Мы выиграли суд первой инстанции. Однако городской суд отменил решение и отказал в иске. Не из­-за того даже, что права не было, а из­-за того, что обидно: зарплата у судей значительно меньше. Это касается и морального вреда. Вы видели законопроект, внесенный в Госдуму? В статью 237 хотят добавить фразу о том, что моральный вред при нарушении трудовых прав должен быть от 50 тысяч до 5 млн. Если бы это работало! На самом деле такой закон не примут, это просто сотрясение воздуха. Если уж работник копейки не может отыграть!

У меня была клиентка, уволенная из крупной нефтяной компании. Большие деньги отыграли, но моральный вред взыскали в размере всего 300 рублей! За время вынужденного прогула у нее накопилась сумма в полтора миллиона рублей, судья так разозлилась: как можно, ведь она-­то таких денег не получает. А у клиентки за все время (со дня предупреждения об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и по день вынесения решения суда) 4 раза поднималась зарплата, потому такая сумма и получилась, причем работодатель не хотел признавать повышение зарплаты: всем подняли, а ей нет. А я ему говорю: «Не имели права! Система оплаты труда не может не распространяться на всех работников». А судья была заинтересована в победе нефтяной компании и предложила выделить вопрос о повышении зарплаты в отдельное производство. Я заявила: «Не имеете права! 394­-я статья четко говорит: «Одновременно с восстановлением на работе суд принимает решение о выплате заработной платы за время вынужденного прогула». Судья — к прокурору. А прокурор говорит: «Да, представитель истца прав. Закон устанавливает так». И суд признал, и выплатил все, со всеми компенсациями. Зато на сумме морального вреда судья отыгралась. И это была квинтэссенция всего.

Автор: интервью с Мариной Буяновой, адвокатом, ведущим экспертом по трудовым отношениям