Сообщать ли о своих активах за границей до 31 декабря 2015 года? Раскрываем подвохи закона об амнистии капитала

Волна материалов о предстоящей амнистии капиталов захлестнула вас уже на стадии внесения законопроекта в Госдуму. Теперь же, после принятия закона, деловые СМИ, юридические эксперты и все «прислоненные» так или иначе к теме рассыпаются в собственных оценках. Однако скажем откровенно - ничего из написанного не поможет вам принять взвешенного решения. А решение принимать придется. Причем срочно.

На все у вас шесть месяцев. Полагаем законодатель намеренно вводит в состояние искусственного цейтнота - так больше шансов подвигнуть к принятию навязанных правил игры.

Итак. Вопрос: сообщать ли о своих активах за границей?

Механизм поиска ответа очевиден - что вы в результате получите и чем в связи с этим рискуете. Попробуем помочь за очевидным и растиражированным разглядеть неочевидное и неоднозначное. Как и принято в Центре taxCOACH - материал переведен с юридического языка на человеческий. Но для особо дотошных каждое утверждение подкреплено нумерованной ссылкой на закон. Все сноски собранны во второй части материала.

Напомним, в рамках программы амнистии (слово это потом убрано из названия закона, но прочно вошло в употребление) сообщить можно о следующих иностранных активах: недвижимом имуществе, транспортных средствах, долях в компаниях, банковских счетах и денежных средствах на них, а также о контролируемых иностранных компаниях, в отношении которых физическое лицо является выгодоприобретателем - бенефициаром. 

Замечание 1: Не подпадают под «амнистируемые» активы наличные денежные средства.

Помимо самого имущества, допустимо в свободной форме описать механизм формирования источников его приобретения. Иными словами, можно сообщить, посредством каких операций денежные средства были выведены из российского бизнеса, указав реквизиты компаний, данные причастных физических лиц (например, наемных директоров)1. Это позволит освободить и этих физических лиц от уголовной ответственности за неуплату налогов, возникшую в связи с тем самым накоплением иностранных активов.

Замечание 2: От ответственности в связи с неуплатой налогов по выведенным заграницу активам освобождаются только физические лица.

Внимание! Освобождение от ответственности для юридического лица в связи с допущенной неполной уплатой налогов законом об амнистии не предусмотрено. Чуть ниже - расскажем почему это важно.

Сама процедура уведомления весьма специфична. Необходимо заполнить специальную декларацию с указанием имеющегося имущества и подтверждающих документов (конечно, переведенных на русский язык). Также можно указать цепочку формирования имущества и задействованных лиц.

Далее эта декларация попадает в специальное хранилище ФНС России. Да-да, именно централизованное хранилище, вероятно не доступное местным инспекторам. Хранится эта декларация до тех пор, пока не понадобится самому подателю. 

Замечание 3: Сам по себе факт собственноручного доноса на себя под обещание «мы будем это хранить, но не будем читать пока сами на тебя ничего не накопаем» в российских условиях может вызвать у вас скептическую усмешку...но это полбеды.

Замечание 4: Налоговый орган вправе не принять декларацию, если не соблюдены требования к заполнению. Так что содержимое декларации перед запечатыванием все равно придется налоговому органу показать. Но в этот момент внесенная вами информация еще не является налоговой тайной. Следовательно и ее использование налоговым органом ничем не карается.

Замечание 5: Вся эта секретность работает только пока Дума не примет что-нибудь, снимающее гриф этой самой секретности. Из гарантий для вас в СМИ обычно называются международные требования FATF к амнистии капиталов. Однако как раз они гарантией и не являются. Поскольку самим фактом секретности, самим фактом запечатывания информации в конверт Россия эти самые международные требования и нарушила. И, честно говоря, нет никакой уверенности в том, что к 2018 году, когда заработает автоматизированный международный обмен налоговой информацией, Россию не принудят внести более жесткие поправки в правила амнистии. Причем задним числом.

Далее вопрос, зачем вам эта самая декларация и от чего она защищает? 

Если в отношении физического лица начнется расследование по одному из правонарушений, он может избежать ответственности, заявив: «А я об этом рассказывал!». И если человек был честен и записал все, что затем нашли в ходе своего расследования проверяющие любого профиля, он избежит наказания. (2)

В остальных случаях декларации пополнят государственный архив и, возможно, спустя десятилетия будут рассекречены вместе с планами каких-нибудь дипломатических операций.

Важно, что освобождение от ответственности действует в случае совершения нарушения до 1 января 2015 года. Кроме того, чтобы индульгенция заработала на момент подачи декларации не должно быть:

• возбуждено уголовное дело по «амнистируемым» преступлениям (их перечень во второй - юридической - части);
• начато производство по указанному административному правонарушению;
• начата налоговая проверка.

Замечание 6: Подача декларации по-быстрому в случае начала таких мероприятий после 1 июля 2015 года не спасет от ответственности.

Но полное торжество безнаказанности не наступит. Ответственности удастся избежать по строго ограниченному перечню составов преступления, административных нарушений или нарушений валютного законодательства. В основном они связаны с уклонением от уплаты налогов. А вот по коррупционным составам и, что особенно важно, по составам в связи с незаконным выводом средств заграницу (т.н. легализация) освобождение не предусмотрено (3).

А теперь самое неочевидное. Взглянем на схему ниже. На ней приведена одна из типичных схем запуска модели использования иностранной компании в российском бизнесе.

Для того, чтобы инокомпания могла получать от своего российского партнера дивиденды (под пониженную ставку налога), выплачивать проценты или роялти (уменьшающие базу по налогу на прибыль), ей необходимо, соответственно, вложить средства в уставный капитал российской дочки, передать денежные средства взаймы либо передать права пользования интеллектуальной собственностью (которые для начала надо купить). Спрашивается, где «полочная» компания, зарегистрированная например на Кипре, средства эти возьмет? Правильно. Вы туда их заведете, иногда пользуясь технологией «дальнего заброса», начальная цепочка которой есть не что иное как вывод средств из бизнеса-донора через «однодневки», с чем так усиленно борется ФНС, тратя миллионы на реализацию автоматизированного анализа налогоплательщиков (про систему АСК НДС-2 мы не раз уже рассказывали).

Давайте все же перечислим все неправомерные действия, представленные на схеме.

Сначала со стороны собственника-бенефициара как физического лица...

1. Уклонение от уплаты налога ООО «Завод» в момент вывода средств через однодневки (ст.199 УК);
2. Уклонение от уплаты налогов ООО «Завод» в момент занижения базы по налогу на прибыль в момент вывода средств в виде процентов и роялти (ст. 199 УК)
3. С дивидендами, пожалуй, это будет ст. 199.1 УК - неисполнение обязанности налогового агента в связи с неудержанием у источника налога в полном объеме (ставка налога с дивидендов занижена);
4. Неуплата НДФЛ в случае, если инокомпания производила вам выплаты из своей прибыли.

Замечание 7: формально правила амнистии не предусматривают освобождение от уголовной ответственности вас, как собственника или руководителя, по п.1, то есть за уклонение от уплаты налогов в момент вывода через однодневки для целей «дальнего заброса». Будут ли в действительности привлекать в подобной ситуации - покажет время. Здесь все оставлено на откуп правоприменителя. А значит на волю случая или политическую волю. Причем ваша сердечная мышца будет напрягаться долгих 10 лет (ч.2 ст. 199 УК - это тяжкое преступление).

И теперь главное - сам ООО «Завод». 

«Заводик», как минимум, дважды совершил налоговое правонарушение по ст. 122 Налогового кодекса:

1. занижение налоговой базы в связи с использованием «ах, каких контрагентов»;
2. занижение налоговой базы в связи выплатой процентов или роялти.

По дивидендам, как и в случае с физлицом, это будет ст. 123 Налогового кодекса - неисполнение обязанности налогового агента.

Замечание 8: гарантии амнистии вообще не распространяются на налоговые правонарушения, допущенные компанией. И риск привлечения компании к ответственности сохраняется в пределах трех лет как от совершения сделок с не очень добросовестными контрагентами, так и в отношении операций по выплате процентов по займам или роялти за товарный знак. 

Таким образом, первый срез закона показал -  оценки разнятся. Кто-то верит во введение с 2018 года автоматического обмена информацией. В этом случае, например, Швейцария будет ежегодно предоставлять информацию о счетах всех россиян в своих банках. Другие испытывают тревогу, не без оснований опасаясь претензий за пределами задекларированных сумм.

Иными словами, вновь не хватает ясности и железобетонной уверенности в своей безопасности. Даже если вы исполните закон. 

И ваш главный вопрос. Все же, сообщать ли о своих активах за границей? Универсального ответа не существует. Но алгоритм поиска ответа на него предложить можем.

1. Оцените  имевшие место операции с учетом их оформления, обоснования и, самое важное, давности - нужно оценить теоретические риски и наличие формальных оснований для уголовной и налоговой ответственности (напомним, нас интересуют 3-х и 10-ти-летние сроки);

2. Взгляните на текущее состояние состояние своего бизнеса. А модель, в которой был засвечен первоначальный вывод средств сейчас используется? В каком виде? Возможно в текущей обстановке и вовсе нет поводов для выявления признаков вывода или легализации денежных средств; 

3. Взвесьте реальную потребность в сохранении конфиденциальности владения бизнесом.

Для обеспечения безопасности активов вашу типичную модель взаимодействия инокомпании и российского сегмента можно видоизменить. Во-первых, разделив инструменты защиты активов и налоговой оптимизации. Во-вторых, в сегменте защиты активов реализовав механизмы, которые не дадут оснований налоговым органам и банкам к раскрытию истинных бенефициаров инокомпании, или, попросту говоря, можно смоделировать ситуацию так, что вопроса «а чье это?» ни у кого не возникнет.

4. Переосмыслите выгоды от использования преимуществ англо-саксонского права. Можем ли мы внедрить механизмы скрытого владения бизнесом российскими средствами (а они есть...и очень нетривиальные) взамен использования инокомпании?

5. Закон не требует ликвидации иностранных компаний. Он допускает их сохранение при одновременном упразднении номинальных акционеров. Можем ли мы использовать инокомпании в открытом владении?

6. Могут ли быть пассивные операции (роялти, дидвиденды, проценты) быть заменены на активные - передача товаров, работ, услуг или или более сложные конструкции - договор простого товарищества или инвестиционного товарищества? Возможно вам удастся обойтись инокомпанией без признаков контролируемости.

Многое пока говорит о том, что мероприятий по частичной деоффшоризации будет достаточно для того, чтобы воспользоваться преимуществами объявленной амнистии и при этом до ничтожного снизить уровень рисков. Тут скорее дело в ваших принципах. Но даже если вы планируете полный отказ от иностранного сектора, то на этом ваша неопределенность не заканчивается. 

Во-первых, нужно решить что именно попадет в декларацию по амнистии.

А, во-вторых, в ограниченный период времени вам предстоит принять решение и о корректировке российской части бизнеса, выжав максимум из законных инструментов налоговой оптимизации и обеспечив при этом его имущественную безопасность, сохраняя при этом владельческий контроль.

СНОСКИ ДЛЯ ДОТОШНЫХ

Далее юридическое подтверждение основных доводов статьи:

Ссылка № 1. О чем можно сообщить...

Закон предлагает фактическим и номинальным владельцам имущества осуществить добровольное декларирование следующего имущества и счетов в банках (п. 1 ст. 3 Закона № 754388-6):

1) имущества, собственниками или фактическими владельцами которого они являются на дату представления декларации, а именно:

• земельных участках и иных объектов недвижимости (в декларации указывается наименование, рег. №, доля в собственности, адрес);
• транспортных средств (в декларации указывается наименование, рег. №, адрес регистрации ТС);
• ценных бумаг, в том числе акций, долях участия (паях) в российских и (или) иностранных организаций (наименование, рег. №, ИНН, адрес регистрации организации, в которой участвует физическое лицо и (или) выпустившей ценные бумаги; доля участия, количество и номинальная стоимость ценных бумаг);

Также физическое лицо раскрывает в декларации сведения о том, является он фактическим или номинальным владельцем. В последнем случае указываются реквизиты договора номинального владения.

Если декларант является фактическим владельцем, то к декларации прикладывает нотариально заверенные копии каждого из договоров номинального владения имуществом (пп. 1 п. 5 ст. 3 Закона № 754388-6).

2) контролируемых иностранных компаний, в отношении которых они являются контролирующими лицами по основаниям, не связанным с прямым участием в этих компаниях (в частности, являются бенефициарными владельцами иностранных компаний) (в декларации указывается рег. №, ИНН, адрес иностранной компании и основания для признания ее КИК);

3) открытых ими на дату представления декларации счетов (вкладов) в банках, расположенных за пределами РФ, об открытии и изменении реквизитов которых они обязаны уведомлять налоговые органы по месту своего учета по Закону о валютном регулировании.

4) счетов (вкладов) в банках, в отношении которых они признаются бенефициарными владельцами по Закону «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем...», с описанием основания для признания их бенефициарными владельцами.

Кроме того, важно иметь ввиду, что физические лица вправе (п. 6 ст. 3 Закона №753388-6):

• раскрыть информацию об источниках приобретения (способах формирования источников приобретения) имущества и денежных средств, зачисленных на счета, указанные в декларации; 

То есть физические лица могут в декларации не только указать конкретное имущество, КИК и счета, но еще указать отдельно цепочки операций (сделки) по приобретению (формированию источников приобретения), использованию либо распоряжению имуществом, КИК и счетами, информация о которых содержится в декларации. В таком случае все гарантии (см. ниже), предоставляемые декларанту, будут распространяться и на эти связанные с ними операции.

• представить документы, подтверждающие права декларанта и (или) номинального владельца в отношении объектов имущества, указанных в декларации.

Ссылка № 2. О том, как избежать уголовной ответственности...

Механизм освобождения от уголовной ответственности.

1. Лицо представляет в установленный срок специальную декларацию об активах, счетах и связанных с ними операциях до возбуждения в отношении него уголовного дела (см. ниже Обязательное требование для целей освобождения от перечисленных видов ответственности), которая хранится в ФНС в запечатанном конверте и ни в какие правоохранительные органы не передается.
2. После подачи декларации в отношении декларанта было возбуждено уголовное дело по установленным преступлениям; В таком случае декларант представляет копию специальной декларации с отметкой о ее соответствии оригиналу в следственные органы или суд для целей получения освобождения от уголовной ответственности;
3. При представлении декларантом копии декларации суду и следственным органам 2 пути разрешения ситуации:

1) суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа прекращает уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого в соответствующих преступления, если претензии (предъявленные обвинения) к физическому лицу не превышают задекларированную информацию об активах (новый п. 3.1. ст. 28.1. УК РФ, введенный ст. 10 Закона № 754388-6«О внесении изменений в УПК РФ»).

2) В случае если предъявленные обвинения правоохранительных органов выходят за рамки задекларированного имущества и операций, то руководитель следственного органа может мотивированно отказать в прекращении уголовного дела, а чем незамедлительно уведомляется лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, Ген. прокурор РФ и Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей (новый п. 3.2. ст. 28.1. УК РФ, введенный ст. 10 Закона № 754388-6«О внесении изменений в УПК РФ»).

Ссылка № 3. По каким правонарушениям предоставляется освобождение...

Лица, подавшее декларацию и/или указанные в декларации иного лица, не могут быть привлечены к:

1) уголовной ответственности по следующим шести преступлениям (список статей УК РФ, на которые была распространена амнистия капитала, был согласован с FATF):

1.1.) ст. 193 «Уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте РФ» УК РФ (невозвращение денежных средств в крупном размере > 6 руб. или особо крупном - > 30 млн. руб.);

1.2.) ч. 1 и ч. 2 ст. 194 «Уклонение от уплаты таможенных платежей» УК РФ

(в крупном размере - >1 млн. руб. или особо крупном размере > 3 млн. руб.);

1.3) ст. 198 «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица» УК РФ

(в крупном размере -  за 3 года подряд сумма неуплаченных налогов > 600 000 руб. и их доля при этом > 10 % подлежащих уплате налогов либо > 1 800 000 рублей.; 

в особо крупном размере - за 3 года подряд сумма неуплаченных налогов > 3 000 000руб. и их доля при этом > 20 % подлежащих уплате налогов либо > 9 000 000 рублей.); 

1.4.)  ст. 199 «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов организации» УК РФ

(в крупном размере -  за 3 года подряд сумма неуплаченных налогов > 2 000 000 руб. и их доля при этом > 10 % подлежащих уплате налогов либо > 6 000 000 рублей.; 

в особо крупном размере - за 3 года подряд сумма неуплаченных налогов > 10 000 000руб. и их доля при этом > 20 % подлежащих уплате налогов либо > 30 000 000 рублей.);

Ст. 199 УК РФ также хотят дополнить еще одним видом преступления: «деяние, совершенное в отношении доходов КИК либо доходов, полученных в результате совершения контролируемой сделки» (Законопроект «О внесении изменений в ст. 173.1 и ст. 199 УК РФ № 599584-6, находящийся в третьем чтении (назначено очередное пленарное заседание1); 

1.5.) ст. 199.1. «Неисполнение обязанностей налогового агента» УК РФ (крупный и особо крупный размеры определяются как в ст. 199 УК РФ);

1.6.) ст. 199.2 «Сокрытие денежных средств либо имущества организации или ИП, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов» (в крупном размере - > 1,5 млн. руб.; в особо крупном размере - > 6  млн. рублей).

Представление специальной декларации не освобождает от уголовной ответственности по следующим преступлениям:

1. ст. 159. 4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности»;
2. ст. 173. 1 УК РФ «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица». Кроме того, первую часть 1 ст. 173. 1 НК РФ после слов «подставных лиц» дополнили еще одним видом преступления: «а равно использование такого юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо со сделками с денежными средствами или иным имуществом» (Законопроект «О внесении изменений в ст. 173.1 и ст. 199 УК РФ № 599584-6, находящийся в третьем чтении (назначено еще одно пленарное заседание (2);
3. ст. 173.2 УК РФ «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица;
4. ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем»;
5. ст. 174.1 « Легализация (отмываение) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления»; 

2) административной ответственности по следующим административным правонарушениям:

2.1.) ст. 14.1. «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)» КоАП РФ;

2.2.) ст. 15.1. «Нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, а также нарушение требований об использовании специальных банковских счетов»КоАП РФ;

2.3.) ст. 15.3. «Нарушение срока постановки на учет в налоговом органе» КоАП РФ;

2.4.) ст. 15.4. «Нарушения срока представления сведений об открытии и о закрытии счета в банке или иной кредитной организации» КоАП РФ;

2.5.) ст. 15.5. «Нарушение сроков представления налоговой декларации» КоАП РФ;

2.6.) ст. 15.6. «Непредставление (несообщение) сведений, необходимых для осуществления налогового контроля» КоАП РФ;

2.7.) ст. 15.11. «Грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности» КоАП РФ;

2.8.) ст. 15.25. «Нарушение валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования» КоАП РФ;

3) ответственности за налоговые правонарушения, связанные с приобретением, использование либо распоряжением имущества, и(или) КИК, и (или) открытием и (или) зачислением денежных средств на счета, информация о которых содержится в декларации.

4) ответственности по валютному законодательству по нарушениям, совершенным до 1 января 2015 года. В отношении этого освобождения очень много спекуляций, поэтому мы подготовим отдельную аналитическую статью.