Трудовой договор с временно пребывающим в РФ иностранным гражданином

Правовое положение иностранцев в нашей стране регулируется Законом № 115‑ФЗ^[1]. В пункте 1 ст. 2 этого документа определены варианты правового статуса иностранцев. Это:

• постоянно проживающие в РФ иностранные граждане – лица, получившие вид на жительство;
• временно проживающие в РФ иностранные граждане – лица, получившие разрешение на временное проживание;
• временно пребывающие в РФ иностранные граждане – лица, прибывшие в страну на основании визы или в безвизовом порядке и получившие миграционную карту, но не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание.

Об особенностях заключения трудовых договоров с временно пребывающими в Российской Федерации иностранцами и пойдет речь в данном материале.

Что надо помнить при заключении договора?

При заключении договора с иностранными гражданами следует руководствоваться положениями гл. 50.1 ТК РФ, где разъясняются требования к этому договору, установлен перечень документов, предъявляемых при приеме на работу, а также особенности временного перевода, отстранения от работы, прекращения трудового договора, выплаты выходного пособия.

Согласно ст. 327.1 ТК РФ иностранные граждане имеют право вступать в трудовые отношения в качестве работников по достижении ими возраста 18 лет.

Трудовой договор заключается на неопределенный срок. В случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, заключается срочный трудовой договор (на время выполнения временных (до двух месяцев), сезонных работ, работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и др.), работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг; с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы; в иных случаях).

Препятствием для заключения договора с иностранцем может служить прямой запрет работодателям, установленный федеральными законами или международными договорами.

Согласно п. 8 ст. 13 Закона № 115‑ФЗ работодатели обязаны уведомлять территориальный орган ФМС в субъекте РФ, на территории которого иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, о заключении и прекращении (расторжении) с ним трудового или гражданско-правового договора, в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) договора. После получения уведомления территориальный орган ФМС осуществляет проверку регистрации работодателя в ЕГРЮЛ или ЕГРИП.

К сведению

С 01.01.2015 работодателю не нужно посылать в налоговую инспекцию уведомление о приеме иностранца на работу (утратил силу пп. 4 п. 8 ст. 18 Закона № 115‑ФЗ^[2]).

Документы, предъявляемые временно пребывающими в Российской Федерации иностранцами при приеме на работу, перечислены в ст. 327.3 ТК РФ. Согласно этой норме наряду со стандартным набором документов^[3], предусмотренных ст. 65 ТК РФ, при заключении трудового договора работодателю предъявляются:

• договор (полис) добровольного медицинского страхования, действующий на территории РФ (за исключением случаев, если работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся иностранным гражданином);
• разрешение на работу или патент.

Сведения об этих документах заносятся в трудовой договор на основании ст. 327.2 ТК РФ.

В каких случаях документом на осуществление трудовой деятельности на территории РФ будет разрешение на работу, а в каких – патент, зависит от страны прибытия работника. Это может быть:

• страна, с которой установлен визовый режим въезда;
• страна, с которой установлен безвизовый режим въезда^[4];
• страна – участница Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее – Договор о ЕАЭС).

Иностранные граждане, прибывшие в порядке, требующем получения визы, оформляют разрешение на работу, «безвизовые» граждане – патент. Если иностранцы прибыли из стран – членов ЕАЭС, они оформляются на работу как граждане РФ (разрешение на работу и патент не предоставляются). Далее мы более подробно рассмотрим порядок оформления этих документов.

Документы, на основании которых иностранец вправе осуществлять трудовую деятельность в РФ

Об иностранцах, прибывших из стран – участниц Договора о ЕАЭС

С 01.01.2015 вступил в силу Договор о ЕАЭС, подписанный Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией. Позднее к ним присоединились Республика Армения (с 02.01.2015) и Кыргызская Республика (с 12.08.2015). В рамках этого договора обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

Согласно ст. 97 Договора о ЕАЭС трудящимся государств – участников этого договора не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства (п. 1). Их трудовая деятельность регулируется законодательством государства трудоустройства с учетом положений указанного договора (п. 4).

Таким образом, с начала 2015 года организации, принимающие на работу граждан Белоруссии, Казахстана, Армении (для Киргизии – с 12.08.2015), должны помнить, что договор с ними заключается по общим правилам, предусмотренным ТК РФ (аналогично правилам, установленным для приема на работу российских граждан). Иностранцам, прибывшим из стран – участниц Договора о ЕАЭС, не требуется получать разрешение на работу или патент в России.

О разрешениях на работу для иностранцев из «визовых» стран

Согласно ст. 18 Закона № 115‑ФЗ для получения иностранцем трудовой визы приглашающая сторона (как правило, это работодатель) оформляет приглашение на въезд в целях осуществления трудовой деятельности и уплачивает госпошлину. Такое приглашение выдает ФМС России или ее территориальный орган в пределах квоты, которую ежегодно устанавливает Правительство РФ (п. 1). При этом в силу п. 8 работодатель, пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, обязан, в частности: иметь разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников; обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу; представить документы, необходимые для регистрации иностранца по месту пребывания в Российской Федерации.

Отметим, что исходя из положений абз. 6 ст. 327.3 НК РФ работодатель может заключить с иностранцем договор до получения разрешения на работу. Такая возможность предоставлена для случаев, когда заключенный трудовой договор необходим для получения разрешения. Тогда трудовой договор вступит в силу не ранее дня получения разрешения, а сведения о нем вносятся непосредственно в текст договора на основании ч. 3 ст. 57 ТК РФ.

В соответствии с п. 7 ст. 15.1 Закона № 115‑ФЗ получивший разрешение на работу иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию на основании визы, обязан в течение 30 календарных дней со дня выдачи ему разрешения представить в территориальный орган ФМС документ, подтверждающий владение данным гражданином русским языком, знание им истории России и основ законодательства РФ^[5]. Если такое требование не будет соблюдено, то на основании п. 9.1-1 ст. 18 Закона № 115‑ФЗ разрешение на работу аннулируется.

О патентах для иностранцев из «безвизовых» стран

Если иностранный гражданин прибыл на территорию РФ в безвизовом порядке, то документом, подтверждающим его право на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности, будет патент.

До 2015 года по патентной системе иностранные граждане трудились только у физических лиц, выполняя работы или оказывая услуги для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. С этого года на основании патента иностранный гражданин из «безвизовой» страны вправе трудиться как у физических, так и у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей^[6].

Отметим, что привлекать к работе иностранцев вправе организации и ИП, не имеющие на момент заключения с ними трудового или гражданско-правового договора неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 13.3 Закона № 115‑ФЗ для получения патента иностранный гражданин в течение 30 календарных дней со дня въезда в Российскую Федерацию из «безвизовой» страны должен обратиться в территориальный орган ФМС и представить пакет документов, перечисленных в этой норме. Если иностранец представит эти документы по истечении 30 календарных дней со дня въезда в страну, ему придется заплатить штраф в размере от 10 000 до 15 000 руб. (ст. 18.20 КоАП РФ) и приложить документ об уплате штрафа.

Территориальный орган ФМС не позднее 10 рабочих дней со дня принятия от иностранца заявления обязан выдать ему патент (или уведомление об отказе в его выдаче).

Исходя из п. 6 ст. 13.3 Закона № 115‑ФЗ при получении патента иностранный гражданин предъявляет документ, который удостоверяет его личность, а также документ, подтверждающий уплату НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа^[7] на период действия патента.

К сведению

Патент выдается иностранному гражданину на срок от 1 до 12 месяцев (п. 5 ст. 13.3 Закона № 115‑ФЗ). При этом срок действия патента может неоднократно продлеваться на период от 1 месяца. Общий срок действия с учетом продлений не может составлять более 12 месяцев со дня выдачи патента.

Срок действия патента считается продленным на период, за который уплачен НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа. В этом случае обращение в территориальные органы ФМС не требуется. В ином случае срок действия патента прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который уплачен НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа.

Форма патента утверждена Приказом ФМС России от 08.12.2014 № 638. В примечании 1 к этой форме указано, что если иностранец собирается трудиться у юридического лица или индивидуального предпринимателя, патент, как правило, оформляется на бланке синего цвета, если у физического лица – то красного цвета.

По общему правилу в патенте не указывается профессия (специальность, должность, вид трудовой деятельности) иностранного гражданина. Однако, как следует из положений п. 29 ст. 13.3 Закона № 115‑ФЗ, высшее должностное лицо субъекта РФ вправе принять решение об указании в патенте перечисленных сведений, о чем оно информирует территориальный орган ФМС.

Таким образом, если на территории субъекта РФ, где организация осуществляет свою деятельность, установлены такие правила, то иностранный работник должен трудиться в соответствии с записью в его патенте. Если возникнет необходимость сменить профессию (вид деятельности), работнику следует обратиться в орган ФМС для внесения изменений в сведения, содержащиеся в патенте (п. 15 ст. 13.3 Закона № 115‑ФЗ).

Итак, иностранец, прибывший в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, при устройстве на работу приходит к работодателю с готовым патентом, процедура приобретения данного документа организации не касается. Если иностранец принес патент, значит, у него в порядке и миграционная карта, и справка о здоровье, и документы о знании русского языка (то есть те документы, которые предоставляются им в миграционную службу для получения патента, в их отсутствие он бы не смог получить патент).

Административная ответственность за незаконное привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности в РФ

За незаконное привлечение иностранца к труду в Российской Федерации предусмотрены весьма приличные штрафы по ст. 18.15 КоАП РФ.

Штрафы налагаются в случаях, когда работодатель нанимает иностранного работника:

• из «визовой» страны – без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование труда таких работников (если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом) (п. 2);
• из «безвизовой» страны – при отсутствии у него патента, либо по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в патенте (если патент содержит такие сведения), либо вне пределов субъекта РФ, на территории которого данному гражданину выдан патент (п. 1).

В обоих случаях нарушения влекут за собой наложение административного штрафа:

• на должностных лиц – от 25 000 до 50 000 руб.;
• на юридических лиц – от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.

Если указанные нарушения совершены в Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, штрафы согласно п. 4 ст. 18.15 КоАП РФ составляют:

• для должностных лиц – от 35 000 до 70 000 руб.;
• для юридических лиц – от 400 000 до 1 000 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.

О документах, подтверждающих владение иностранным гражданином русским языком

В соответствии с п. 1 ст. 15.1 Закона № 115‑ФЗ иностранный гражданин при обращении за получением разрешения на работу либо патента обязан подтвердить владение русским языком, знание истории России и основ законодательства РФ (если иное не предусмотрено международным договором РФ и указанной статьей). Подтверждение осуществляется одним из следующих документов:

• сертификатом о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ (далее – сертификат) (пп. 1);
• документом государственного образца об образовании (не ниже основного общего образования), выданным образовательным учреждением на территории государства, входившего в состав СССР, до 01.09.1991 (пп. 2);
• документом об образовании и (или) о квалификации, выданным лицам, успешно прошедшим государственную итоговую аттестацию на территории РФ с 01.09.1991 (пп. 3).

Согласно п. 2 ст. 15.1 Закона № 115‑ФЗ указанный сертификат выдается образовательными организациями на территории РФ либо за ее пределами, включенными в перечень образовательных организаций, проводящих экзамен по русскому языку как иностранному, истории России и основам законодательства РФ, иностранным гражданам, сдавшим указанный экзамен.

Срок действия сертификата составляет пять лет со дня его выдачи.

Во исполнение положений п. 4 ст. 15.1 Закона № 115‑ФЗ Мин­обрнауки издало приказы, которыми утверждены:

• форма сертификата, порядок его выдачи и технические требования к сертификату (Приказ от 29.08.2014 № 1154);
• порядок проведения экзамена, а также требования к минимальному уровню знаний, необходимых для его сдачи (Приказ от 29.08.2014 № 1156);
• перечень организаций, которые вправе проводить названный экзамен и выдавать по его итогам сертификат (Приказ от 02.12.2014 № 1533).

Согласно п. 8 ст. 15.1 Закона № 115‑ФЗ помимо документов, предусмотренных п. 1 указанной статьи, в том числе сертификата, иностранный гражданин при обращении за получением патента может представить документ о прохождении экзамена на владение русским языком, знание истории и основ законодательства РФ, форма которого утверждена Приказом Минобрнауки России от 26.01.2015 № 21.

Документы, подтверждающие владение русским языком, знание истории России и основ законодательства РФ

* Иностранный гражданин обязан получить документ в течение 30 календарных дней со дня выдачи разрешения на работу и представить в территориальный орган ФРС.

** Документ, подтверждающий владение русским языком, представляется в течение 30 календарных дней со дня въезда в пакете документов для получения патента.

Об учете для целей налогообложения расходов на оплату обучения иностранных работников

Предположим, что расходы на оплату услуг по подготовке к экзамену и его проведению для иностранных рабочих несет организация. Вправе ли она учесть указанные расходы для целей налогообложения?

Исходя из разъяснений Минфина, изложенных в Письме от 16.07.2015 № 03‑03‑07/41000, если указанные услуги относятся к перечню образовательных программ, установленному ст. 12 Закона об образовании^[8], то затраты на их оплату могут относиться к расходам, предусмотренным пп. 23 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Понятие «образовательная программа» дано в п. 9 ст. 2 Закона об образовании. Это комплекс основных характеристик образования (объем, содержание, планируемые результаты), организационно-педагогических условий и в случаях, предусмотренных указанным законом, форм аттестации, который представлен в виде учебного плана, календарного учебного графика, рабочих программ учебных предметов, курсов, дисциплин (модулей), иных компонентов, а также оценочных и методических материалов.

В пункте 2 ст. 12 Закона об образовании указано, что в Российской Федерации по уровням общего и профессионального образования, по профессиональному обучению реализуются основные образовательные программы, по дополнительному образованию – дополнительные образовательные программы.

Вполне логично, что в перечне образовательных программ (или следуя их определению – в перечне основных характеристик образования), на который ссылается Минфин, не содержится прямого упоминания об услугах по подготовке к экзамену и его проведению для иностранных рабочих.

Возникает вопрос: должен ли налогоплательщик выяснять, по «нужной» программе занимались его работники-иностранцы или нет, имеет ли эта программа прямое отношению к перечню, чтобы расходы на вышеуказанные услуги можно было смело отнести в уменьшение облагаемой базы по налогу на прибыль?

Полагаем, что не должен. Совсем не обязательно знать, по каким программам учились иностранные работники, если итогом их обучения стал сертификат или документ о прохождении экзамена по утвержденным формам, выданные в учебных центрах, перечень которых регулируется Минобрнауки.

Для отражения в расходах затрат на оплату услуг по подготовке к экзамену и его проведению для иностранных рабочих на основании пп. 23 п. 1 ст. 264 НК РФ надо соблюдать следующие условия. Во-первых, договор на обучение должен быть заключен с российскими образовательными учреждениями, имеющими соответствующую лицензию. Во-вторых, в договоре должно быть прописано, что обучение проходят работники налогоплательщика, заключившие с ним трудовой договор, или физические лица, заключившие с налогоплательщиком договор, предусматривающий обязанность этих лиц не позднее трех месяцев после окончания обучения, оплаченного налогоплательщиком, заключить с ним трудовой договор и отработать у него не менее года (пп. 2 п. 3 ст. 264 НК РФ).

Отметим, что если организация заключает трудовой договор с физическим лицом, уже проходящим обучение в образовательном учреждении и самостоятельно оплатившим свое обучение, а впоследствии возмещает работнику стоимость обучения, расходы на компенсацию стоимости обучения сотрудника могут быть включены в налоговую базу по налогу на прибыль. Такие разъяснения даны в Письме от 17.02.2012 № 03‑03‑06/1/90.

^[1] Федеральный закон от 25.07.2002 № 115‑ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

^[2] Изменения внесены Федеральным законом от 24.11.2014 № 357‑ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 357‑ФЗ).

^[3] При заключении трудового договора поступающие на работу иностранцы не предъявляют работодателю документы воинского учета, за исключением случаев, установленных законодательством.

^[4] Перечень стран, с которыми установлен безвизовый режим въезда в РФ иностранных граждан в соответствии с международными соглашениями РФ, можно найти на сайте МИД www.mid.ru.

^[5] Это положение не распространяется на граждан, имеющих статус высококвалифицированных специалистов и осуществляющих трудовую деятельность в порядке, установленном ст. 13.2 Закона № 115‑ФЗ.

^[6] Изменения внесены Законом № 357‑ФЗ.

^[7] Подробнее об этом читайте в статье «Порядок исчисления НДФЛ с доходов работников-иностранцев» на стр. 34.

^[8] Федеральный закон от 29.12.2012 № 273‑ФЗ «Об образовании в Российской Федерации».