Защита от несправедливых оговорок

Оговорки об изъятии ответственности в трансграничных торговых сделках открыты для критики и судебного контроля, если не отвечают тесту справедливости. Включение оговорок об исключении ответственности в коммерческие соглашения внешнего оборота делает актуальным вопрос о правовых последствиях этих договорных условий и правовом механизме защиты прав потерпевшего кредитора. Под правовым механизмом в литературе понимается особая конструкция позитивного права, стабильный по составу комплекс юридических средств, необходимый и достаточный для достижения конкретной цели (Шундяков К. В. Правовые механизмы: основы теории // Государство и право. 2006. № 12. С. 15).

Правовую конструкцию защиты прав кредитора мы рассматриваем как типовую структуру не только позитивного права, но и согласованных норм вненационального права в форме средств правовой защиты против стороны в статусе должника в конкретном обязательстве, а не в рамках международного коммерческого договора в целом. Термин «структура» точнее характеризует совокупность устойчивых связей между правовыми средствами, чем термин «комплекс», — их простую совокупность.

При отсутствии единого подхода к созданию способов судебного контроля за несправедливыми условиями договоров в национальных законодательствах Международным институтом унификации частного права в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2006) закреплена структура средств защиты прав потерпевшего кредитора против явно несправедливых исключительных оговорок.

Первым в совокупности правовых средств в рамках обозначенной правовой конструкции прямо установлен «отменяющий» использование оговорки об изъятии ответственности принцип добросовестности и честной деловой практики в международной торговле, который не позволяет должнику полагаться на исключительную оговорку контракта, так как обязанность следовать этому императивному принципу стороны коммерческих обязательств во внешнем обороте изменить или исключить не могут (ст. 1.7 Принципов УНИДРУА).

В ГК РФ закреплен не принцип действия участников гражданских правоотношений в соответствии с добросовестностью, а презумпция добросовестности. Презумпция добросовестности российского права как всякое вероятное проблемное умозаключение не может быть средством правовой защиты стороны в статусе кредитора. Поэтому необходимо изменить устаревший законодательный подход ст. 10 (3) ГК РФ к правовому значению добросовестности в деловом обороте.

Вторым правовым средством является право кредитора на отказ от договора в целом или от отдельных его условий, если они неоправданно создают чрезмерное преимущество для должника, когда в итоге налицо дисбаланс между обязательствами сторон из-за злоупотреблений одной стороны неравенством при переговорах, а также зафиксирована неоправданность чрезмерных преимуществ должника с учетом характера и цели договора, других заслуживающих внимания факторов (ст.3.10(1) Принципов УНИДРУА).

Сравним точность юридической техники ст. 3.10 (1) Принципов УНИДРУА, в которой право на внесудебный отказ от договора отделено от права на внесудебный отказ от отдельного его условия, и ст. 450 (4) ГК РФ, в которой регулируется право одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично и неясно, что имеется в виду под исполнением части договора и применительно к какой стороне обязательства.

Альтернативой отказу кредитора от договора (условия) по мотиву существенного неравновесия (ст. 3.10 (2—3) Принципов УНИДРУА) является третье правовое средство – право кредитора и должника на изменение или адаптацию (от лат. adaptation – приспособление) договора (условия) судом в соответствии со стандартами честной деловой практики.

Однако право должника на адаптацию условия (договора) судом поставлено в зависимость от его действий по немедленному упреждающему информированию кредитора о данном намерении. Право может быть реализовано, если потерпевшая сторона не успела совершить какое-либо действие по отказу от договора (неравновесного условия). Обращение кредитора с иском об адаптации договора (условия) либо ссылка на возможность адаптации в уведомлении об отказе от договора (условия) имеют пресекательное значение для существования права кредитора на отказ от договора (условия) путем уведомления другой стороны. Данное ограничение содержится в ст. 3.13 (2) Принципов УНИДРУА.

Таким образом, международный акт в создаваемую конструкцию защиты прав кредитора от изъятий ответственности должника в первую очередь включает альтернативные правовые средства защиты, сохраняющие договор.

Распространенность грубых нарушений принципа честного поведения при формулировании содержания исключающих ответственность должника оговорок послужила причиной расширения типовой структуры средств защиты прав потерпевшего кредитора в международном документе путем подключения основанной на принципе честного поведения нормы lex specialis о явно несправедливых исключительных оговорках (ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА) в качестве четвертого правового средства. В судебной практике стран общего и континентального права (Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 118—145; Bradgate R. Commercial Law. Second edition. London, Dublin, Edinburgh. Butterworths. 1995. P. 45—60; Митрович Б. Т. Рекламационное право и рекламации по нарушениям контрактов: Пер. с серб. М., 1997. С. 237—245) сложно вырабатывались подходы к определению несовместимости и неоправданности, неправомерности ссылок должника на условие об освобождении от ответственности, которое по конкретному делу оказалось бы неразумно обременительным для кредитора (Тиллема М. М. Обязательственное право в новом Гражданском кодексе. Система и первый судебный опыт // Правовая система Нидерландов. Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998. С. 244).

В частности, определение понятия неоправданности в судебной практике США в деле Williams как «отсутствие какого-либо существенного для одного из контрагентов выбора, сочетающегося с договорными условиями, которые в неразумной мере благоприятствуют другому контрагенту» (Цитируется по: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 150—158) отражает представление о понятии неоправданной исключительной оговорки с позиций экономической функции контрактного права без акцента на моральную неприемлемость содержания исключительной оговорки.

В юридическое определение исключительной оговорки Принципы УНИДРУА ввели нейтральный для всех систем права термин «явная несправедливость», через призму которого суду даны полномочия толкования исключительных условий договора не в отрыве от цели договора. В статье 8:109 Принципов Европейского договорного права для определения критериев толкования оговорок об исключении или ограничении применения средств правовой защиты использован только принцип добросовестности и честной деловой практики (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 3. С. 168). Считаем, что международный унифицированный термин «явная несправедливость» более точно отражает явное несоответствие отношений между сторонами морально-этическим, правовым нормам и согласованным нормам материального договорного права.

Исключительная оговорка «не может быть использована» должником при ее явной несправедливости. Согласно п. 1 и 6 комментария к ст. 7.1.6 акта международной унификации это означает опосредованный судебный контроль: суд игнорирует такие оговорки, и потерпевший кредитор может получить полную компенсацию за неисполнение. Английские суды, напротив, имеют широкие законные полномочия по признанию оговорки, исключающей ответственность, недействительной (Bradgate R. Commercial Law. P. 52—54).

Принципы УНИДРУА посчитали излишним непосредственное вмешательство суда даже в явно несправедливые условия. По сути основанное на правиле «contra proferentem» (ст. 4.6 Принципов УНИДРУА) толкование неясной и двусмысленной исключительной оговорки не в пользу должника, который делает попытку сослаться на нее, обусловило закрепление в ст. 7.1.6 менее трудоемкого для кредитора пятого правового средства – неприменение судом такой оговорки.

Вместе с тем наличие специальной нормы ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА с имеющими силу норм комментариями и иллюстрациями, отражающими в целом подходы основных правовых систем, не снимает проблему распознавания под оговорками об отступном и оговорками о согласованном платеже при неисполнении намерений должника распространить их действие и на неисполнение, за которое должник не несет ответственности. Обратимся для примера к дословному тексту оговорки контракта на поставку в РФ оборудования голландской фирмой: «Гарантия продавца по контракту включает ремонт и замену дефектных частей (доставляются CIP завод покупателя «Incoterms-2000») не позднее одного месяца с момента извещения продавца покупателем.

Если в месячный срок продавец не заменит дефектные части и не произведет ремонт вышедших из строя узлов, покупатель вправе потребовать замены оборудования либо продавец возвращает уплаченную сумму и штраф в размере 10% от стоимости товара, оплаченного покупателем. Продавец не несет никакой ответственности, за исключением указанной выше; это означает отказ покупателя от рекламаций и требований, включая компенсацию за прямой и/или косвенный ущерб».

Юридический анализ приведенной формулировки позволяет сделать два вывода. Обязанность продавца по возврату сумм, уплаченных покупателем за товар, согласно правилам ст. 409 ГК РФ нельзя считать согласованием отступного, так как перевод валюты, собственником которой не исполнивший обязательство должник не является, не может обеспечивать замену исполнения. Хотя во внешнем обороте также существует проблема относительно практических последствий решения вопроса о реальном характере соглашения об отступном в эффективной защите прав кредитора.

Предусмотренный контрактом штраф, если его оценивать с позиции нейтральной для разных систем права нормы ст. 7.4.13 (1) Принципов УНИДРУА, является согласованным платежом при неисполнении. Согласно п. 4 комментария и иллюстрации к ст. 7.1.6 указанного акта унификации частного права потерпевший кредитор при умышленном неисполнении вправе получить полную компенсацию понесенного ущерба. Поэтому совместимость права полной компенсации ущерба и права согласованного платежа при неисполнении по договору с исключительной оговоркой – шестое правовое средство в исследуемом механизме защиты.

Для возможного в отстаивании прав применения перечисленных средств правовой защиты против явно несправедливых исключительных оговорок трансграничных торговых сделок необходимо согласовывать предусмотренный Преамбулой выбор применения Принципов УНИДРУА 2004 к регулированию отношений сторон в качестве материального права вместо национального права в сочетании с арбитражной оговоркой о рассмотрении всех споров из договора международным коммерческим арбитражем (Комаров А. С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках (вступительная статья) // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. С. VIII—IX). Объединение ссылок на Принципы с соглашением об арбитраже — седьмое правовое средство в механизме защиты.

В отличие от многих национальных правовых систем, подробно регламентирующих исключительные оговорки императивными нормами, их регулированию в ГК РФ отведена единственная норма п. 4 ст. 401. Предлагаемые в юридической литературе рекомендации о введении требований дополнительной подписи представителей сторон непосредственно под ограничительной оговоркой, признание судом их недействительности (Дзюба И. А. Проблемы исключительных оговорок // Закон. 2004. № 1. С. 119) не выдерживают сравнения с признанными в международном масштабе стандартами защитного механизма и неприемлемы при составлении договоров с участием иностранных фирм.