Обособленное подразделение или надомник – вот в чем вопрос

Перевалова Ж.А.

На практике же имеют место оба случая. Какой путь выбрать, решать вам. Но, чтобы принять окончательное решение, следует знать о «подводных камнях» надомного труда и создания обособленного подразделения.

Надомный труд

Согласно статье 1 Конвенции Международной организации труда №177 о надомном труде, принятой в Женеве 20 июня 1996 года (далее – Конвенция), надомным трудом является работа, которую лицо (надомник) выполняет:

1. по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя;
2. за вознаграждение;
3. с целью производства товаров или услуг согласно указаниям работо­дателя и независимо от того, кто предоставляет оборудование, ­материалы или другие используемые ресурсы.

И, наконец, лицо считается надомником, если оно не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии ­с национальным законодательством или судебными решениями.

Таким образом, надомником может быть признано лицо, труд которого направлен на производство товаров или оказание отдельных видов услуг, если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.

Следует отметить, что статья 310 ТК РФ определяет надомников более узко. А именно – как лиц, заключивших трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомниками за свой счет. На наш взгляд, данная трактовка не совсем корректна. Она ограничивает труд надомников только материальным производством, не учитывая того, что в настоящий момент наибольший процент надомного труда связан с интеллектуальным трудом, для которого достаточно иметь компьютер и Интернет (журналисты, дизайнеры, программисты, бухгалтеры и т.д.).

Определение надомного труда, данное в пункте 3 Положения об условиях труда надомников, утвержденного постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 г. № 275/17-99 (далее – Положение об условиях труда надомников), больше отвечает реалиям развития современных трудовых отношений, несмотря на то, что утверждено задолго до введения нового Трудового кодекса РФ. Согласно указанному положению труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказания отдельных видов услуг гражданам и предприятиям. При этом администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.

Итак, мы имеем три достаточно разных определения понятия надомного труда. В этой ситуации следует ориентироваться на первое, поскольку Конвенция как международный акт имеет большую юридическую силу, чем национальное законодательство.

Главным признаком, отличающим надомников от других категорий работников, является то, что его рабочее место организовано не в представляемом работодателем помещении, а на дому. Есть еще одно важное отличие: только для надомников предусмотрена возможность выполнения работы, обусловленной трудовым договором, с участием членов его семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. Конечно, все это можно отнести к плюсам надомного труда. Но все ли так гладко? Давайте смотреть дальше.

Основой правового регулирования трудовых отношений надомников и их работодателей является глава 49 ТК РФ, сформулированная на основе Положения об условиях труда надомников. Кстати, этот документ подробнее регулирует труд указанной категории работников, поэтому его нормы могут использоваться как дополнения к Трудовому кодексу РФ в части, ­не противоречащей ТК РФ.

На основании требований к условиям и организации труда надомников, изложенных в указанных документах, при принятии на работу надомника или при получении от сотрудника заявления с просьбой перевести его на домашний труд работодатель должен проверить выполнение ряда условий и при необходимости обеспечить их соблюдение.

Во-первых, организация трудовых процессов в надомных условиях допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия. Жилищные условия граждан, изъявивших желание работать на дому, обследует администрация организации (или физическое лицо, применяющее в своей деятельности надомный труд). А при наличии выборного органа первичной профсоюзной организации осмотр выполняется с его участием. При необходимости (в соответствии с общими правилами противопожарной безопасности и санитарии) в обследовании участвуют представители санитарного ­и пожарного надзора (см. п. 9 и 12 Положения об условиях труда надомников).

Трудовой договор с надомником заключается в общем порядке на основании статей 63–71 ТК РФ. Однако имеется ряд особенностей: в нем должны быть наиболее полно изложены как основные, так и дополнительные условия, определяющие взаимные обязательства сторон. Например, следующие:

• предоставление работнику со стороны работодателя оборудования, инструментов и иных технических средств,
• компенсация работнику за износ используемого собственного оборудования,
• порядок предоставления работником результатов работы работодателю,
• иные права и обязанности.

Если эти и иные вопросы подробно не описаны в локальных нормативных актах работодателя, то может возникнуть очень много неприятных моментов.

Пример 1

Работодатель передал надомнику мобильный телефон для использования его в служебных целях. В конце месяца главный бухгалтер попросил работника до десятого числа следующего месяца представить распечатку звонков с указанием абонентов, обосновывая это необходимостью подтверждения перед налоговыми органами служебного характера использования мобильного телефона. Работник отказался, мотивируя это тем, что в трудовом договоре ни о сроках предоставления отчетности, ни о самой отчетности нет ни слова.

Также не стоит забывать, что надомники не подчиняются общим правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в компании. Указанные правила регулируют отношения с ними только в той части, которая не противоречит сути заключенного трудового договора с надомниками. Поэтому лучше всего в правила внутреннего трудового распорядка организации включать главу, посвященную регулированию отношений с надомниками.

Все эти сложности с оформлением надомников могут подтолкнуть работодателей к созданию обособленного подразделения. Но оптимальный ли это выход? Разберемся.

Обособленное подразделение

Понятию «обособленное подразделение» в законодательстве уделено не так много внимания, как надомникам. В частности, про такие подразделения можно прочитать в Гражданском и Налоговом кодексах. Однако гражданское и налоговое законодательство оперирует разными понятиями. Давайте разберемся, какая трактовка подойдет в нашем случае.

В пункте 2 статьи 11 НК РФ сказано, что обособленным считается любое территориально обособленное от организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Справка

Что такое «рабочее место», в НК РФ не сказано. Но из пункта 1 статьи 11 НК РФ следует, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Поэтому обратимся к статье 209 Трудового кодекса. В ней говорится, что рабочее место – это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой ­и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. Местом нахождения обособленного подразделения считается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение.

Итак, основными признаками обособленного подразделения по налоговому законодательству можно считать наличие стационарного рабочего места, созданного на срок более одного месяца, и территориальную ­обособленность. Запомните эти признаки, мы вернемся к ним чуть позже.

Гражданское законодательство выделяет в качестве обособленных подразделений представительства и филиалы. Согласно статье 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Под представительством понимается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.

Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и дейст­вуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.

Основными признаками филиала и представительства в рамках данной статьи можно выделить наличие утвержденных положений о них и отражение в учредительных документах информации о филиале или представительстве.

На основании сказанного можно показать основные сходства и различия понятий гражданского и налогового законодательства (см. Таблицу 1).

Таблица 1. Сходства и различия понятий гражданского и налогового законодательства

Получается, что филиал и представительство являются особой группой структурных подразделений со своими юридическими последствиями и более узкими понятиями по отношению к термину «обособленное подразделение». Этот вывод подтверждается письмом Минфина России от 09.06.2004 г. № 03-02-05/3/49 и постановлением ФАС Центрального округа от 06.05.2003 г. № А09-585/03-30. Поэтому в нашем случае не стоит отдельно рассматривать филиалы и представительства. Правильнее всего остановиться на более широком понятии обособленного подразделения, обозначенном в НК РФ. Тем более, что расположение обособленных подразделений вне места регистрации и нахождения организации не влечет признание их филиалами или представительствами без наличия остальных их признаков (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.10.2003 г. № А42-969/03-23, постановление ФАС Восточно-­Сибирского округа от 27.07.2004 г. № А74-462/04-К2-Ф02-2841/04-С1).

Итак, вернемся к признакам обособленного подразделения. Что такое территориальная обособленность? Законодательно закрепленного определения нет. Но сложившаяся судебно-арбитражная практика по этому вопросу говорит о том, что подразделение является территориально обособленным от организации, если находится на территории, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете (п. 39 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5).

Теперь рассмотрим понятие «стационарное рабочее место». Согласно пункту 4 статьи 11 НК РФ рабочие места должны быть оборудованы, то есть снабжены необходимыми устройствами, приспособлениями, приборами, механизмами и т.п. Таким образом, один лишь факт заключения с работником трудового договора не приводит к созданию обособленного подразделения. Ведь под оборудованием рабочего места подразумевается создание условий для исполнения трудовых обязанностей, а также само их исполнение. Такой вывод содержится в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.10.2002 г. № А26-3503/02-02-07/160.

Интересный момент: в НК РФ упоминается о «создании рабочих мест» во множественном числе как одном из оснований для признания созданного обособленного подразделения. Но судебно-арбитражная практика исходит из того, что достаточно всего лишь одного созданного рабочего места для возникновения обособленного подразделения (см. постановление ФАС Московского округа от 23.01.2003 г. № КА-А41/9052-02, постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2002 г. № Ф03-А59/01-2/2806).

Следом возникает вопрос, когда же обособленное подразделение ­считается созданным:

• с момента издания приказа о создании обособленного подразделения,
• с момента регистрации обособленного подразделения,
• с момента создания рабочего места,
• по иному основанию?

На этот вопрос нам опять отвечает арбитражная практика. Судьи однозначно говорят, что без образования стационарных рабочих мест обособленное подразделение не создано. Даже в том случае, если уже арендовано помещение или оно находится в собственности по адресу, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете. Поэтому именно с момента создания рабочего места следует отсчитывать месячный срок, отведенный пунктом 4 статьи 83 НК РФ для подачи заявления о постановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2005 г. № А33-6795/04-С4-Ф02-1820/05-С1, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.08.2005 г. № Ф04-5174/2005(13808-А27-35), постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.07.2005 г. № А56-48067/04).

Чтобы заранее устранить разногласия с налоговыми органами о моменте создания рабочего места, а тем самым – и о моменте образования обособленного подразделения, лучше зафиксировать факт создания рабочего места в письменной форме, например, в акте (см. Пример 2 на стр. 49).

Какие трудности могут возникнуть при создании обособленного подразделения?

1. Исходя из того, что рабочее место – это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя, становится очевидным, что местожительство не может быть под контролем работодателя, так как на основании ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно; никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. А согласно статье 288 ГК РФ собственник осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему жилым помещением в соответствии с его назначением. Жилые помещения предназначены для проживания граждан. Гражданин – собст­венник жилого помещения – может использовать его для личного проживания и проживания членов его семьи. Жилые помещения могут сдаваться их собственниками для проживания на основании договора. Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое. Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством. Следует отметить, что Минфин России в письмах от 21.07.2005 г. № 03-01-10/6-334, от 09.11.2004 г. № 03-02-07/81, от 24.05.2006 г. № 03-02-07/1-129 говорит о том, что рабочее место не создается, если работа работника связана с выполнением им своих обязанностей на дому, о чем должно быть прямо указано в трудовом договоре.
   Таким образом, обратившись в налоговую инспекцию для постановки на учет обособленного подразделения, вы можете получить мотивированный отказ.
   Из собственного опыта создания обособленных подразделений можем сказать, что отказ вам дадут примерно в половине случаев.
2. Налоговый кодекс РФ не содержит нормы, предусматривающие возможность изменения места нахождения обособленного подразделения. Таким образом, при изменении места жительства вашего работника, в случае постоянной регистрации по адресу, подведомст­венному иному налоговому органу, организация должна осуществить процедуру закрытия одного подразделения и открытия другого. Согласитесь, трудозатраты, время и нервы в этом случае несопоставимы с составлением дополнительного соглашения к трудовому договору об изменении местожительства.
3. Работник может быть зарегистрирован в одном месте, а проживать в другом. Представьте, какие проблемы с оформлением будут вас ждать! Тем более, если это разные города…
4. Для того чтобы принять работника в обособленное подразделение, необходимо сначала создать рабочее место. Как известно, на по­становку на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения и на сообщение в налоговой орган по месту своего нахождения дается один месяц (п. 1 ст. 83 НК РФ). А с учетом того, что к сообщению необходимо прикладывать уведомление о постановке на учет по месту нахождения обособленного подразделения, этот срок достаточно ограничен.

Если, несмотря на все трудности, руководитель принял решение создать обособленное подразделение, то на кадровика ляжет задача правильно все оформить.

В Примере 2 представлен алгоритм создания ­и оформления ­обособленного подразделения.

Пример 2

1. Издаем приказ о создании обособленного подразделения.

2. Составляем акт оборудования рабочего места.

3. Заключаем трудовой договор, где в качестве места работы указываем обособленное подразделение.

4. Ставим организацию на учет по месту нахождения обособленного подразделения.

5. Извещаем налоговый орган по месту своего нахождения о созданном обособленном подразделении.

* * *

Из всего вышеописанного можно сделать один вывод: оформление работника по месту своего жительства лучше производить как надомника. Закон здесь на вашей стороне, и даже если дело дойдет до судебного ­разбирательства, «головной боли» будет меньше.