Договоры на выполнение строительно-монтажных работ

Ещё раз повторим, что основная задача технического заказчика — оформить все разрешения и согласования, заключить договоры со всеми контрагентами, проконтролировать выполнение ими условий договоров, передать в установленный срок результат затрат по возведению (реконструкции, капитальному ремонту) объекта недвижимости застройщику.

Сразу обращаем внимание, что нигде речь о переходе права собственности на выполненные работы, а тем более, оказанные услуги, не идет и идти не может.

Право собственности на все, что возведено или только возводится на строительной площадке, которая оформлена на застройщика, на основании разрешения на строительства, выданного на его же имя, изначально принадлежит ему же. Результат работ, возможно, ему еще не передан, равно как и возникновение права собственности на этот результат им еще официально не зарегистрировано, но тем не менее все остальные участники процесса правом пользования, владения, и распоряжения созданным ими имуществом (то есть правом собственности) не обладают. У них есть только обязанности — выполнить в установленный срок определенные договором работы и передать их результат по цепочке договора выше.

Хотя, также на одном из семинаров, молодая и очень уверенная в себе дама-юрист* уверяла меня, что можно включить в договор строительного подряда условия, согласно которым право собственности на материалы, использованные подрядчиком при производстве строительно-монтажных работ, переходит к заказчику только после того, как последний примет эти работы. В противном же случае, при отказе подписать акт, подрядчик может забрать себе назад эти материалы.

^{*Не знаю, есть ли феминитив к профессии «юрист». Юристка? Юристесса? Или как-то еще?}

На мои вопросы: — А как это сделать практически? Как можно вернуть назад кирпичи и раствор при отказе заказчика принять результат работ (выложенную стену или всю коробку здания), или там поклеенные обои? — она только отмахнулась и повторила, что согласно гражданскому законодательству включить такие условия в договор строительного подряда можно.

Возможно, что имела в виду ст. 712 «Право подрядчика на удержание» § 1 «Общие положения о подряде» и ст. 738 «Последствия неявки заказчика за получением результата работы» ГК РФ § 2 «Бытовой подряд» главы 37 «Подряд» ГК РФ.

Да, по ст. 712 подрядчик имеет право не отдавать изготовленную (или отремонтированную) им вещь заказчику, пока тот за нее не рассчитался. А по ст. 738 подрядчик, если заказчик два месяца или дольше не является забрать свое, имеет право это продать, а вырученные деньги положить не депозит и ждать, пока заказчик не явится.

Но эти нормы нельзя полностью переносить на договор строительного подряда, как бы господам юристам этого не хотелось

Между, допустим, изготовлением мебели под заказ, или там, ремонтом одежды, и строительством (или ремонтом) объекта недвижимости разница все-таки есть, и довольно существенная.

И что такое — передать результат работ?

Еще раз напомню, что сами работы (то бишь процесс) — рытье котлована, монтаж перекрытий, покраску и пр. — передать нельзя. Можно передать только результат выполненных (то есть законченных) работ — полностью отрытый котлован, полностью смонтированные перекрытия, полностью покрашенное помещение и т. д.

В НК РФ само понятие передачи результата работ не расшифровано, говорится только, что оно должно быть документально подтверждено, то есть оформлено актом «сдал-принял».

Следовательно, по ст. 11 НК РФ, читаем Гражданский кодекс Российской Федерации, в статьях которого под номерами 705 и 753 однозначно сказано, что до передачи результата работ риск случайной гибели или повреждения построенного несет подрядчик, после передачи — заказчик.

Следовательно, передача результата работ это не только подписания акта «сдал-принял», а еще и передача риска выполнившей работы стороной (подрядчиком), и, соответственно, принятие риска вместе с результатом, заказчиком.

Однако риск случайной гибели или повреждения имущества это не какое-то абстрактно-философское понятие.

Как верно в свое время заметил советский государственный деятель Л. М. Каганович: — У каждой аварии всегда есть фамилия, имя и отчество.

То есть всегда (за редчайшим исключением) есть конкретный человек, из-за невнимательности, халатности, либо прямого умысла которого и произошел сей форс-мажор.

Точно также можно сказать, что у любой товарно-материальной ценности, любого имущества всегда есть фамилия, имя и отчество. То есть за имуществом организации в обязательном порядке должно быть закреплено материально-ответственное лицо, отвечающее (в том числе и, может быть, собственным карманом) за его сохранность и надлежащее использование.

И как только этот материально ответственный расписался в соответствующем документе (акте, накладной и пр.), что принял данную ценность, так сразу же он лично, а в его лице и организация, которую он представляет, принимает на себя и ответственность за это имущество, то есть и риск его случайной гибели либо повреждения.

В свою очередь, материально ответственный со стороны продавца (подрядчика), а в его лице организация, расписавшись в сдаче имущества в том же самом документе, передает его вместе с риском, то есть снимает с себя ответственность за его дальнейшую сохранность.

Непосредственно выполняющий строительно-монтажные работы подрядчик (субподрядчик, генеральный подрядчик) имеет и должен иметь физическую возможность обеспечить сохранность возводимого им, либо возведенного другим, но им уже принятого имущества. Это и охрана строительной площадки нанятым ЧОПом или собственной службой охраны. Это и материальная ответственность собственных бригадиров (мастеров, прорабов, начальников участков).

Но как только генподрядчик предал результат выполненных работ техническому заказчику, то материальная ответственность за сохранность переданного имущества с него, по логике и здравому смыслу, должна быть снимается, и, по той же самой логике, должна быть возложена на принявшее результат работ лицо — технического заказчика.

Но сразу возникают вопросы — как и каким реальным способом технический заказчик может взять на себя риск случайного повреждения или гибели построенного объекта либо его части до передачи его застройщику?

Кто непосредственно из сотрудников технического заказчика добровольно (ну, или почти добровольно) согласится взять на себя материальную ответственность за объект?

У застройщика такие люди есть, или, по крайней мере, должны быть — нанятый ЧОП, своя служба охраны, служба эксплуатации, завхоз и т. д.

У технического заказчика же весь его персонал — юристы (специалисты по заключению договоров), инженеры, производящие строительный контроль, ну и прочие офисные клерки, которые одновременно могут работать с несколькими застройщиками. На курируемых ими стройплощадках они могут бывать (а часто и бывают) только по нескольку раз в месяц, не имея там даже своего рабочего места.

Поэтому возлагать на себя каким-то образом еще и материальную ответственность за сохранность построенного — мы не Япония, и добровольцев-камикадзе не воспитываем.

Следовательно, если исходить из логики и здравого смысла, то договор с генеральным подрядчиком должен быть заключен техническим заказчиком от имени застройщика. То есть агентский договор между застройщиком и техническим заказчиком в этой части должен быть заключен по модели договора поручения.

Но логика и здравый смысл присутствуют, когда дело касается личных денег. Например, при ремонте своей квартиры или строительстве своего дома все будут рассуждать так же, как и автор.

Но когда речь идет о стройке не за свои, а тем более, за большие бюджетные средства, логика и здравый смысл отключаются, и на первый план выходит оптимальное регулирование финансовых потоков.

В интересах ряда лиц продавлено немалое количество судебных решений (их подборка в свое время была приведена в письме ФНС России от 06.05.2013 № ЕД-4-3/8255@) по которым факт передачи результата работ от подрядчика заказчику не ставится в прямую зависимость от перехода риска. То есть результат работ по договору заказчиком (не важно — застройщик это, или технический заказчик) принят, но риск случайной гибели его либо повреждения, тем не менее, остается за подрядчиком. Такое условие, прямо предусмотренное условиями договора, по довольно многочисленному мнению судов, не противоречит действующему законодательству.

И когда я где-то полгода назад (или чуть раньше) ввязался в дискуссию с рядом практикующих юристов по этому вопросу, то они начали мне доказывать, что договор, в котором указано, что при передаче работ заказчику риск их случайной гибели можно и не передавать — вполне нормально.

На мой дилетантский вопрос: — А это как? — несколько профессионалов (не сговариваясь, между собой) ответили: — А вот так договорились.

Из этого и вытекают реальные ситуации, при которых генподрядчик сначала подписывает акт о передаче работ заказчику, и только после этого, а иногда и после получения от него денег, подписывает акт о принятии этих же самых работ (но несколько в меньшей сумме) у субподрядчика.

Или вторая ситуация, хорошо знакомая подрядчикам, работающим с бюджетными заказчиками. Ближе к концу года подрядчика заставляют подписать акт на сдачу объекта, работы по которому начнутся в лучшем случае в феврале-марте, а то и в апреле следующего года.

Подрядчики не знают, как им потом законно списать фактически производимые затраты по уже сданному объекту, но с выгодным заказчиком ссориться опасно.

И лет семь назад, а то и больше, на Клерке был задан вопрос:

Какими проводками отразить в бухгалтерском и налоговом учете передачу субподрядчику давальческих материалов в марте текущего года для работы на объекте, который мы сдали заказчику в ноябре прошлого года?

На наш робкое: — А это как?

Был дан уверенный ответ: — А чётакова? С бюджетом и крупными корпорациями так работаем уже не первый год. Проводки-то какие делать?

Вот технические заказчики и заключают договоры с подрядчиками (а иногда и с поставщиками материалов) по модели договора комиссии, то есть от своего имени, смело ставя подписи на актах приемки результата работ от подрядчиков (а то и на накладных на полученные от поставщиков материалы). Ведь по условиям таких договоров риск (то есть материальная ответственность за возведенное) на них не переносится, значит, и бояться нечего.

Скажет ли свое веское слово на эту тему Экономическая коллегия Верховного Суда Российской Федерации, или подобная правовая вакханалия еще будет долго продолжаться, сие пока неведомо.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что в соответствии с действующим законодательством (а также здравым смыслом и логикой) технический заказчик может заключить договор с подрядчиком (генеральным подрядчиком) только по модели договора поручения, то есть от имени застройщика.

И договор застройщика с техническим заказчиком, таким образом, является смешанным.

В части осуществления строительного надзора — договор на оказания услуг.

В части заключения договоров на проектно-изыскательские работы — агентский договор (правильнее — по модели договора поручения, но, может быть, и по модели договора комиссии — не совсем правильно, но не смертельно).

В части заключения договора с подрядчиком — агентский договор по модели договора поручения.

Если на технического заказчика возлагаются еще и какие-то другие функции — то, в зависимости от их вида, надо рассматривать каждый конкретный случай.