Именно устав является основным регулятором отношений бизнес-партнёров, он может содержать как мины замедленного действия, так и механизмы купирования/нивелирования возможных конфликтов в бизнесе. На что в первую очередь нужно обратить внимание при оформлении устава ООО (далее — компании), рассказываю в этой статье.
Для начала база:
устав утверждается и изменяется общим собранием участников компании (участником компании, если он один);
конфликтные ситуации, возникающие между участниками компании, разрешаются в первую очередь с учётом положений устава компании (корпоративные договоры в этом отношении также важны, однако они составляются на основании устава и не являются обязательными документами в отличии от устава);
устав важен не только для внутреннего пользования (например, для регулирования отношений между участниками компании), но для внешних отношений с контрагентами, инвесторами, кредиторами и т.д.;
использование «типового» устава без понимания тонкостей его содержания — всё равно что играть в игру, не зная тонкостей её правил (это может очень больно ударить по положению того или иного участника бизнеса);
надеяться на внесение нужных изменений (поправок) в устав в будущем опрометчиво, поскольку другие участники компании могут иметь свои (в том числе, противоположные) взгляды на содержание таких изменений — поэтому чем раньше устав будет приведён в соответствие с интересами ВСЕХ участников компании, тем лучше для таких участников.
1. Голосование по вопросам управления компанией
Вопрос принятия решений органами управления компании является одним из ключевых в контексте тонкой настройки устава, однако именно в нём часто «плавают» клиенты. Разберу основные моменты.
Если участник компании владеет долей в размере 51 процента или 66,7 процентов или даже 99 процентов, то это не означает, что он имеет «контрольный пакет» и может определять какие решения будут приняты на общем собрании участников (далее — ОСУ) компании. Всё зависит от того, что по этому поводу написано в уставе. Если уставом предусмотрено, что решения ОСУ принимаются единогласно, 99 или 90 процентами голосов, то голоса участника, владеющего соответственно даже долей в размере 99 или 98 или 89 процентов (не говоря уже даже о 51 или 66,7) не будет достаточно для принятия на ОСУ нужного такому участнику решения. В первых двух случаях участник, владеющий долей в размере 1,1 процента (миноритарий), фактически будет иметь такой же уровень власти в контексте голосования по вопросам управления компанией, что и другой участник (мажоритарий).
Иными словами, размер так называемого «контрольного пакета» определяется уставом компании, а в некоторых случаях — когда уставом предусмотрено единогласное принятие решений всеми участниками, «контрольного пакета» вообще не существует (потому что даже имея долю в размере 99,9 процентов голоса участника не будет достаточно для принятия на ОСУ нужного ему решения).
Вывод: наличие и размер возможного «контрольного пакета» определяется уставом компании. По каждому вопросу управления можно предусмотреть своё количество голосов, необходимое для принятия решения ОСУ (с учётом некоторых императивных правил законодательства). Поэтому для принятия решения по одному вопросу «контрольный пакет», равный даже 99 процентам, может помочь, а по другому вопросу будет бесполезен.
Тонкая настройка количества необходимых голосов по тем или иным вопросам управления компанией помогает повысить вероятность бесконфликтного будущего в компании.
В «непроработанных» уставах часто перечень вопросов, относимых к компетенции ОСУ, неоправданно узок и ограничивается «стандартными» вопросами, которые отражены в законе. Все остальные вопросы по дефолту в такой ситуации переходят в компетенцию генерального директора, что далеко не всегда выгодно владельцам компании.
Однако перечень важных вопросов, которые имеет смысл решать на собрании владельцев компании (или на собрании совета директоров), а не отдавать на откуп генеральному директору, может быть довольно широк.
Вот несколько не упомянутых законом, но от этого не менее важных вопросов:
утверждение бюджета (сметы расходов) компании на финансовый год, в том числе, утверждение годового фонда оплаты труда в компании (включая систему премирования);
принятие решения об участии, изменении характера участия (размера доли/пакета акций) или прекращении участия компании в других коммерческих организациях, в том числе путём иностранных;
формирование и использование резервного фонда компании;
определение представителя для участия в общих собраниях участников/акционеров других обществ, в которых компания является участником/акционером, определение кандидатов в органы управления таких обществ;
одобрение сделки (сделок), связанных с отчуждением или возможностью отчуждения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие компании, вне зависимости от суммы сделки;
одобрение сделок, связанных с выдачей обществом поручительств независимо от суммы сделки;
принятие решения о совершении сделки по выдаче/принятию компанией займов (в том числе, облигаций) независимо от суммы сделки;
etc.
Вывод: количество вопросов, которые могут быть отнесены к компетенции ОСУ, больше, чем указано в законе об ООО; если не отнести их к компетенции ОСУ уставом, то генеральный директор по умолчанию сможет решать их самостоятельно.
2. Залог доли (части доли) в уставном капитале компании
При оформлении устава необходимо внимательно отнестись к положениям, касающимся залога доли (части доли) в уставном капитале ООО, поскольку залог доли создаёт значительные риски возникновения конфликта в случае обращения взыскания на обремененную залогом долю.
По закону для предоставления в залог третьему лицу доли в уставном капитале ООО необходимо соответствующее решение ОСУ, принятое простым большинством голосов (если уставом не предусмотрено большее количество голосов). Однако данное требование вряд ли может считаться серьёзным препятствием для обременения доли залогом. Конечно, если установить в уставе необходимость принятия решения о залоге доли 100 процентами голосов, то риски, связанные с залогом доли, станут значительно ниже (в силу того, что все участники должны будут отдать свои голоса для одобрения залога, а значит, примут соответствующие риски). Однако, на практике мы часто исключаем возможность залога доли в пользу третьего лица в связи со следующими опасностями:
Во-первых, в соответствии с пунктом 2 статьи 358.15 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено договором залога доли в уставном капитале ООО, до момента прекращения залога права участника общества осуществляются залогодержателем. Это означает, что, к примеру, голосовать на ОСУ сможет не владелец доли, а держатель залога этой доли. Такое положение вещей может легко спровоцировать конфликт между бизнес-партнёрами. Плюс к тому, законодательно не определено, распространяется ли на залогодержателя действие корпоративного договора (если он имеется), стороной которого ранее выступил залогодатель. Это добавляет ситуации горючести в ещё большей степени.
Во-вторых, на обременённую залогом долю может быть обращено взыскание и в компании в составе участников может появиться совершенно новое лицо, которое практически не связано с существующей системой управления в компании и тем более не связано с другими участниками какими-либо договорённостями. Такое развитие ситуации может нарушить сложившийся порядок управления компанией и создать высокую вероятность конфликта, а также возникновения дополнительных операционных издержек.
Конечно, в случае попытки обращения взыскания на долю залогодержателем, компания и(или) её участники в течение 3 месяцев могут выплатить первому действительную стоимость заложенной доли и, тем самым, защитить круг участников компании от вхождения в него незнакомца, однако у компании/участников компании может не хватить для этого свободных ресурсов, а если будет совершена такая выплата, то это может значительно изменить установленный баланс «сил» в корпоративно-управленческой среде (что опять-таки создаёт вероятность конфликта).
Поэтому рекомендую:
предусмотреть в уставе количество голосов, необходимое для одобрения ОСУ передачи доли в залог третьему лицу, которое учитывает специфику отношений между участниками компании и соответствующие финансово-юридические риски;
вообще запретить уставом компании возможность предоставления доли в залог третьему лицу, если финансово-юридические риски такого залога окажутся несопоставимы с возможностями компании и их участников;
если предоставление доли в залог одним участником другому участнику компании влечёт неоправданные риски для компании (в таком случае обращение взыскания на долю также может привести в состав участников компании неизвестное лицо), то установить запрет на залог в таком случае с помощью корпоративного договора (а не устава, поскольку закон об ООО не позволяет уставу содержать такой запрет).
Полезный источник по теме залога: Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».
3. Выход участника из компании
В соответствии со статьёй 26 Закона об ООО участник компании вправе выйти из компании путём отчуждения доли компании независимо от согласия других её участников или самой компании, если это предусмотрено уставом компании.
Выход из компании — очень удобная опция, позволяющая участнику компании быстро распрощаться со своими бизнес-партнёрами и самой компанией путём выхода из неё (фактически путём отказа от доли в обмен на деньги/имущество).
Однако, выход участника из компании влечёт для компании непредвиденные расходы по выплате такому участнику действительной стоимости его доли или выдачи ему соответствующего имущества, что предусмотрено пунктом 6.1 статьи 23 Закона об ООО. Выплата компанией вышедшему участнику действительной стоимости его доли может в некоторых случаях создать в бизнесе кассовый разрыв или иным образом нарушить планы компании.
По общему правилу (в случае если возможность выхода предусмотрена уставом) любой участник может выйти из компании в любое время и вне зависимости от каких-либо условий, поэтому такой выход тяжело спрогнозировать и нередко очень сложно быстро найти ресурсы для выплаты стоимости доли вышедшему участнику. Да, есть стандартный 3-месячный срок на выплату (он может быть изменён уставом), однако это принципиально ситуацию не меняет.
В 2020 году были внесены следующие дополнения в законодательство относительно выхода участника из компании, позволяющие прописывать в уставе особые условия выхода:
уставом может быть предусмотрено право на выход из компании для отдельных участников, прямо поименованных в уставе либо обладающих определёнными признаками (например, имеющих долю в уставном капитале не менее или не более определённого размера);
уставом может быть предусмотрено, что право участника на выход из компании обусловлено наступлением или ненаступлением определённых обстоятельств, сроком либо сочетанием этих обстоятельств;
уставом может быть предусмотрено предоставление права на выход из компании по решению общего собрания участников компании, принятому всеми участниками общества единогласно.
Указанные положения были, на мой взгляд, внесены в закон благодаря их распространённости в корпоративных договорах (мы, корпоративные юристы, нередко включаем такие условия в корпоративные договоры) и законодатель захотел их зафиксировать на уровне законодательства, позволив включать особые условия выхода прямиком в устав. Устав — документ публичный в отличие от корпоративного договора, поэтому логика законодателя здесь понятна.
Поведение законодателя подтверждает важность такой опции, как выход участника из компании. Однако во многих «стандартных» уставах, которые я видел и вижу, выход участников разрешён без каких-либо ограничений и условий; при этом спрашивая у участников (владельцев) компаний, готовы ли они вынуть из оборота деньги для выплаты стоимости доли вышедшему партнёру, чаще всего получаю ответ, что либо не готовы, либо готовы, но не в ближайшие год-два.
В связи с этим, рекомендую:
если компания находится на стадии становления и непредвиденные траты на выплату вышедшему участнику стоимости его доли могут навредить компании, то предусматривать в уставе запрет на выход из компании, как минимум, в течение пары лет с момента основания компании;
если роль каждого участника компании критически важна, особенно на долгой дистанции, и у партнёров есть договоренность работать совместно в долгую, то имеет смысл вообще запретить уставом возможность выхода участников из компании (не предусматривать в уставе возможность выхода участника из компании).
4. Отчуждение доли в компании способом, отличным от купли-продажи
Если продажа доли в компании третьему лицу обусловлена обязательным соблюдением правил о преимущественном праве покупки доли другими участниками компании (что в значительной степени защищает корпоративные интересы таких участников компании), то отчуждение доли иным образом (отличным от продажи) не требует соблюдения таких правил.
В связи с этим сделки дарения, мены, отступного (etc.), направленные на передачу в собственность доли в компании третьему лицу и совершаемые в обход преимущественного права приобретения доли другими участниками, во избежание корпоративных конфликтов лучше также регулировать с помощью устава компании.
Чтобы доля в компании не ушла «на сторону» без согласия текущих участников компании вне рамок «классической» купли-продажи, в уставе компании нужно предусмотреть, что такие сделки (отличные от купли-продажи) могут совершаться при наличии согласия всех участников компании, либо при наличии согласия ОСУ, которое считается полученным, к примеру, в случае, если «ЗА» предоставление такого согласия на ОСУ будет отдано простое большинство голосов (не учитывая голоса участника, планирующего отчуждение своей доли).
В соответствии с пунктом 11 статьи 21 Закона об ООО сделка, направленная на отчуждение доли (части доли) в уставном капитале ООО, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечёт за собой недействительность этой сделки. Поэтому вероятность обхода указанного в уставе требования о наличии согласия участников на сделку очень маловероятна (особенно, если соответствующие положения устава грамотно прописаны).
Полезные источники: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020), Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК Российской Федерации».
5. Отчуждение (продажа и т.д.) ключевых бизнес-активов компании
Законом об ООО установлены императивные нормы, касающиеся согласования и совершения компанией крупных сделок, а также нормы, касающиеся сделок с заинтересованностью (действие которых в отношении компании можно отменить уставом). Критерии крупных сделок чётко определены в статье 46 названного закона, основной критерий — цена или балансовая стоимость объекта сделки составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определённой по данным его бухгалтерской (финансовой) отчётности на последнюю отчётную дату.
Если до 1 января 2017 года уставом можно было отменить действие норм закона о крупных сделках в отношении компании, то с указанной даты сделать этого нельзя — данные нормы на основании Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ стали императивными.
Однако помимо крупных сделок участники компании могут быть заинтересованы в заблаговременном согласовании также и иных сделок, не отвечающих критериям крупных сделок. Для таких ситуаций есть пункт 3.1 статьи 40 Закона об ООО, который говорит, что уставом компании может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров или ОСУ на совершение определённых сделок; при отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена.
До 1 января 2017 года подобная норма содержалась в статье 46 Закона об ООО, после 1 января 2017 года она «переехала» в статью 40 Закона об ООО и сейчас действует в «партнёрстве» со статьёй 174 ГК РФ.
Таким образом, уставом компании можно предусмотреть различные критерии сделок (не только крупных), для совершения которых нужно заблаговременно получать согласие ОСУ. Это может быть полезно, если в компании есть ценное имущество, которое по своей стоимости не дотягивает до цены крупной сделки, но его отчуждение может больно ударить по бизнесу.
Вывод: в уставе можно предусмотреть различные размеры цены сделки, при которых сделка будет считаться «сомнительной» и для её совершения будет требоваться согласие ОСУ; в уставе можно предусмотреть, что отчуждение или обременение залогом того или иного имущества без единогласного решения ОСУ не допускается.
Полезные источник: Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019).
6. Совет директоров компании
В компании может быть установлена система управления компанией, состоящая из 4 уровней:
общего собрания участников компании,
совета директоров,
коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и т.д.),
единоличного исполнительного органа (генерального директора, управляющего и т.д.).
По умолчанию в компании предусмотрены 2 уровня:
общее собрание участников,
единоличный исполнительный орган.
Самым высоким уровнем в системе управления компанией [источником власти в корпорации] является общее собрание участников (владельцев) компании. Власть остальным уровням системы управления в форме тех или иных полномочий передаётся (делегируется) общим собранием участников компании. Таким образом, полномочия (часть власти), которые ОСУ «не хочет» реализовать напрямую (самостоятельно), распределяются между остальными уровнями, при этом количество, качество и соотношение таких делегируемых полномочий определяется решением ОСУ.
Совет директоров является органом, позволяющим забрать у ОСУ немалую долю полномочий (власти) и, как следствие, изменить соотношение уровней корпоративного контроля (власти) между лицами, участвующими в управлении компанией. Совет директоров нередко используется для наращивания власти в компании тем или иным участником компании без увеличения размера доли в компании, принадлежащей такому участнику. К примеру, совет директоров может помочь кратно увеличить свое влияние в компании тому или иному инвестору. В совете директоров не важно какой долей в компании владеет тот или иной участник совета директоров, более того, его участниками могут быть лица, не владеющие долей в компании.
Закон об ООО крайне скудно регулирует деятельность совета директоров, отдавая такое регулирование «на откуп» уставу компании.
Поэтому, чтобы не возникло корпоративных конфликтов, связанных с усечением власти в компании того или иного участника компании, положения о совете директоров должны быть детально и крайне взвешенно определены и прописаны в уставе компании. При этом, конечно, компания может в принципе отказаться от возможности созыва совета директоров, предусмотрев соответствующее положение в уставе компании.
Вывод: совет директоров не является обязательным органом управления в компании, однако может быть созван для снятия управленческой нагрузки с ОСУ. При созыве совета директоров соотношение власти в компании может быть перераспределено, что может вызвать корпоративный конфликт. Чтобы конфликта в связи с этим не случилось, желательно детально и крайне взвешенно определить уставом правила деятельности совета директоров, либо вообще не созывать (не предусматривать в уставе) совет директоров, снизив управленческую нагрузку с ОСУ иным образом (путём делегирования полномочий тому или иному исполнительному органу компании, проведения ОСУ опросным (дистанционным) путём и т.д.).
7. Уведомления о созыве (проведении) общего собрания участников компании
В статье 36 Закона об ООО сказано, что орган или лица, созывающие ОСУ, обязаны не позднее чем за 30 дней (более короткий срок может быть установлен уставом) до его проведения уведомить об этом каждого участника компании заказным письмом по адресу, указанному в списке участников компании, или иным способом, предусмотренным уставом компании.
На практике «классические» бумажные уведомления участников о созыве ОСУ вызывают массу неудобств и повышают вероятность возникновения конфликтов, связанных с проживанием (пребыванием) того или иного участника компании не по своему почтовому адресу — в современном мире застать человека по почтовому адресу бывает довольно проблематично.
Поэтому мы практически всегда прописываем в уставах компаний своих клиентов (по согласованию с ними) иной способ уведомления — посредством электронной почты и мобильной связи. Чаще всего уведомления таким образом предусматривают отправку юридически значимого сообщения на 2 адреса электронной почты участника и на 1 номер его мобильного телефона (СМС). Адреса электронной почты используются для отправки информации и файлов, номер мобильного телефона используется для отправки информации и фиксации факта отправки СМС оператором связи. Моментом получения такого сообщения считается момента его отправки.
Контактные данные, которые используются для уведомлений, содержатся в списке участников компании, который в соответствии со статьёй 31.1 Закона об ООО обязан вести генеральный директор компании. Достоверность данных об участнике компании, содержащихся в списке, подтверждается подписью соответствующего участника компании, проставляемой на таком списке.
С уважением, Евгений Рябов, бизнес-юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
t.me/eriabov evrcapital@gmail.com +7 (987) 207 73 80
Начать дискуссию