Опционная программа повышения мотивации сотрудников компании (вестинг) в России: как грамотно оформить и какие особенности учесть. Рассказывает корпоративный юрист

Поскольку в российской юрисдикции подавляющее большинство коммерческих компаний оформлено в виде ООО (обществ с ограниченной ответственностью), то речь в статье пойдёт об опционных программах в контексте данной организационно-правовой формы.

1. Основная компания или SPV (special purpose vehicle)? 

При подготовке опционной программы в первую очередь необходимо определиться, доли какой компании будут предоставляться сотрудникам в рамках реализации опционной программы — основной или специально для этого созданной SPV. 

Как правило, имеет место перекрестное владение долями: SPV имеет долю в материнской компании для обеспечения финансово-юридической связи в целях трансфера дивидендов, а основная компания имеет долю в SPV для обеспечения корпоративного контроля в SPV.

Для решения вопроса о том, какую компанию выбрать для реализации опционной программы (основную или SPV), нужно учитывать несколько факторов: 

Во-первых, количество участников материнской компании и количество участников опционной программы.

Статья 88 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что количество участников ООО не может превышать 50. Поэтому если общее количество текущих участников материнской компании и участников опционной программы превышает указанное число, то для реализации опционной программы нужно будет использовать SPV, а то и не одну (либо реорганизовать бизнес в форму АО (акционерного общества), в отношении которого нет законодательных ограничений по количеству участников-акционеров). 

Во-вторых, с какой целью сотрудникам предоставляют опционы — чтобы они могли только получать дивиденды от бизнеса, либо в дополнение к дивидендам могли ещё и участвовать в управлении компанией.

Если акцент только на дивидендах, то используется SPV, если же важно ещё и участие в управлении бизнесом — то используется материнская компания.

При этом, даже используя материнскую компанию для реализации опционной программы, можно значительно ограничить участие участников опционной программы в управлении бизнесом с помощью корпоративного договора и соответствующей настройки устава материнской компании. 

В-третьих, степень важности участника опционной программы (сотрудника).

Если сотрудник «критически» важен для бизнеса, то, конечно, лучше применять опцион на долю в основной (материнской) компании, если сотрудник (сотрудники) не имеют «критической» важности для бизнеса, то можно использовать опцион на долю в SPV, при этом не исключено, что при повышении значимости сотрудника для бизнеса помимо опциона на долю в SPV ему может быть предоставлен опцион на долю в основной (материнской) компании. 

В-четвёртых, налоги.

Подпункт 2 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса РФ устанавливает, что к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов от российских и иностранных организаций российскими организациями, не указанными в подпункте 1настоящего пункта, применяется ставка 13 процентов. Подпунктом 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ устанавливается ставка 0 процентов в случае, если на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентной долей в уставном капитале выплачивающей дивиденды организации. 

Таким образом, если SPV владеет долей в основной компании в размере менее 50 процентов (или владеет долей 50 процентов и более, но менее 1 года), либо если хочется сэкономить на налогах (при переводе дивидендов из основной компании в SPV), то для реализации опционной программы лучше использовать основную компанию. Если же организаторы опционной программы готовы дать SPV долю в основной компании в размере минимум 50 процентов, либо если расходы на указанные налоги вписываются в бюджет, то можно использовать SPV. 

В-пятых, кто держит опционный пул?

Иными словами, кто то лицо, которое юридически будет выдавать опционы сотрудникам, кто с каждым реализованным опционом будет уменьшать размер принадлежащей ему доли в компании, от кого сотрудники фактически будут получать долю.

В случае с SPV всё очень просто — лицом, кто держит опционный пул, является учредитель SPV (как правило, это материнская компания); именно учредитель SPV раздаёт сотрудникам опционы и доли (при реализации опционов). В случае, если опционная программа напрямую реализуется основной компанией (без создания SPV), то держателем опционного пула могут выступить одновременно все участники, некоторые участники или один участник. На мой взгляд, удобнее выбрать кого-то одного, сформировать у него опционный пул и защитить возврат нерастраченной части пула скинувшимся участникам с помощью опционов. Так или иначе, всё индивидуально — в зависимости от ситуации можно использовать любой из вариантов. 

На распространенный вопрос о том, почему в случае с основной компанией сама компания не может выдавать опционы, отвечу — потому что основная компания не может владеть долей в своём собственном уставном капитале, а значит, не может и выдавать опционы (исключение — это казначейская доля, но компания может ею владеть не более 1 года, да и сформировать казначейскую долю сложно, короче — это того не стоит). 

На этом, думаю, о факторах, влияющих на выбор основной компании или SPV, рассказано достаточно. Есть, конечно, ещё нюансы, но они не так важны, как обозначенные. Перейдём к следующему вопросу - как создать SPV, если принято решение реализовать опционную программу через неё.

2. Создание SPV и передача ей доли в уставном капитале основной компании 

Если принято решение использовать SPV, то, во-первых, её нужно грамотно оформить, а во-вторых, обеспечить владение SPV долей в уставном капитале основной компании для обеспечения перевода дивидендов из основной компании в SPV.

Для создания SPV общим собранием участников основной компании (единственным участником основной компании) принимается решение о создании SPV. В решении о создании SPV также утверждается её наименование, место нахождения, устав, размер уставного капитала компании и порядок его оплаты, размер долей участников SPV (если их более 1), назначается генеральный директор (управляющий), etc. Регистрационные действия по созданию SPV являются стандартными, поэтому не будем сосредотачивать на них свое внимание.

При создании SPV нужно обратить внимание на следующие важные аспекты:

Во-первых, устав SPV должен быть детально проработан — обеспечивать комфортную среду для оперативного корпоративного управления компанией, контроль учредителя SPV над принятием ключевых корпоративных решений (например, назначение генерального директора SPV), возможность непропорционального распределения дивидендов между участниками компании, невозможность отчуждения участником опционной программы принадлежащей ему доли в SPV без согласия учредителя SPV (основной компании), невозможность обременения участником опционной компании принадлежащей ему доли залогом и так далее. 

Во-вторых, обеспечить приобретение SPV доли в уставном капитале основной компании можно только после создания SPV, поскольку для проведения сделки должен быть создан тот, кто будет участвовать в сделке. SPV может приобрести долю в уставном капитале основной компании, как правило, 2 способами — либо через покупку части доли у текущего участника (участников) основной компании, либо через внесение вклада в уставный капитал основной компании при его увеличении.

Повторюсь, и тот, и другой способ приобретения SPV доли в уставном капитале основной компании возможен только после создания SPV, а значит, на этапе принятия решения о создании SPV лучше подстраховаться и создать юридический механизм, который позволит без лишних проблем обеспечить приобретение SPV доли в основной компании. 

Если принято решение, что SPV получит долю в основной компании от конкретного участника (участников) основной компании, то лучше, чтобы такой участник (участники) зафиксировали свое намерение продать часть своей доли в пользу SPV в каком-либо документе — например, корпоративном договоре. Да, конечно, корпоративный договор именно в этом случае вряд ли окажется эффективным, однако его можно использовать эффективно в паре с опционом — если пообещавший участник основной компании не передаст часть своей доли в SPV, то сработает опцион и всю долю (или большую часть доли) такого участника по опциону заберет себе «гарант сделки» — другой участник (или участники) основной компании. Пообещавшему участнику будет выгодно исполнить своё обещание и отдать часть своей доли SPV, нежели отдать по опциону всю свою долю гаранту сделки. Помимо прочего, в корпоративном договоре также целесообразно зафиксировать обязательство всех участников основной компании не реализовывать своё преимущественное право покупки доли при реализации указанной сделки. 

Если же принято решение, что SPV получит долю в основной компании путём внесения вклада в её уставный капитал, то обеспечить эту сделку можно также используя корпоративный договор, в котором каждый участник основной компании гарантирует, что проголосует «ЗА» принятие SPV в основную компанию и предоставление ей доли в результате увеличения уставного капитала. В случае, если кто-либо из участников уклонится от голосования, либо проголосует «ПРОТИВ», то в отношении него могут быть применены санкции от денежной неустойки до лишения доли по заранее подготовленному опциону.

Как правило, SPV получает небольшую долю в уставном капитале основной компании — от 1 до 5 процентов. Больший размер доли нецелесообразен. Кроме того, в устав основной компании вносят положение о возможности непропорционального распределения дивидендов для того, чтобы в «ручном режиме» регулировать размер финансового потока дивидендов в SPV.

3. Опционы на дарение или выкуп доли? 

После того, как определились с тем, какая компания будет использоваться при реализации опционной программы (основная или SPV), нужно определиться с тем, каким образом будут предоставляться доли участникам опционной программы — безвозмездно или за плату. 

Если безвозмездно, то сотрудник получает долю в компании при достижения KPI бесплатно. У безвозмездного получения есть плюс и минус. Плюс — не нужно соблюдать процедуру реализации преимущественного права выкупа доли текущими участниками компании. Минус — сотруднику придётся заплатить налог (НФДЛ) на основании рыночной стоимости доли (рыночная стоимость доли — "красная тряпка" для налоговиков, поскольку оценить долю при желании можно дорого, ну или очень дорого, чем могут воспользоваться налоговики, начислив высокий налог). 

Если доля приобретается возмездно (за плату), то сотрудник, получая её при достижении KPI, должен заплатить за неё некоторую символическую (или не совсем символическую) сумму. Здесь тоже есть плюс и минус. Плюс — сотруднику не нужно платить НДЛФ (налог придётся заплатить продавцу доли, но в связи с небольшой ценой сделки, этот налог будет мизерный). Минус — придётся «уважить» преимущественное право покупки доли текущими участниками компании, а именно — заранее предусмотреть в корпоративном договоре их обязательства не реализовывать такое право при реализации опциона их «коллегой». 

Вполне ожидаемо, в подавляющем большинстве случаев на практике используются опционы с возмездным приобретением доли.

4. KPI для участников опционной программы 

Это самый «жизненный» раздел этой статьи, ибо в нём в меньшей степени говорится о юриспруденции и в большей степени о том, как определять -- заслужили сотрудники получить доли по опциону или нет. Да, и не менее важным вопросом является, заслужили ли те или иные сотрудники вообще стать участником опционной программы. 

Начнём со второго вопроса — как определить кому выдавать опционы, кто станет участником опционной программы? 

С юридической точки зрения условия выдачи опционов, конечно же, можно урегулировать, и заранее определить критерии того, достоин сотрудник получить опцион или нет. Закрепить эти критерии можно, например, в Положении об опционной программе и(или) в корпоративном договоре, заключаемом между держателем опционного пула и участниками основной компании.

Положение об опционной программе и корпоративный договор создают для держателя опционного пула «правила игры» — кому опционы выдаём, кому не выдаём. Конечно, без этих документов можно обойтись, без них можно оформить и реализовать опционную программу, однако они всё же желательны, поскольку снижают вероятность [корпоративного] конфликта в будущем. 

С юридической стороной вопроса здесь вроде как всё понятно. Самым интересным здесь является вопрос, так скажем, бизнесово-психологический. То есть что конкретно будет указано в Положении об опционной программе и соответствующем корпоративном договоре, какие критерии допустимости и успешности сотрудника будут вшиты в опционную программу. 

Таких критериев, конечно же, может быть множество. Их количество и содержание, во многом зависят от того, какая компания напрямую реализует опционную программу — основная или SPV? Если основная — то критерии будут намного жёстче, ибо и количество мест «в лодке» меньше, и владельцам бизнеса в будущем плыть в этой одной лодке с сотрудниками, реализовавшими опцион. 

Конкретный перечень критериев приводить здесь не буду, ибо это территория «тонкого льда», некоторые критерии могут показаться кому-то дискриминационными — эта информация на деле часто имеет статус, что называется, ДСП (для служебного пользования). Однако чем публичнее компания, тем эти критерии более открыты и менее субъективны (особенно, если опционная программа реализуется публичным акционерным обществом или «корпоративно далёким» SPV). И наоборот, чем ближе «к телу» бенефициаров бизнеса, тем критерии менее отрыты и более субъективны.

На этом перейдём ко второму вопросу — как определить, заслужил ли сотрудник долю в компании, когда он может реализовать опцион? 

Существует 2 основных способа определения (фиксации) критериев реализации сотрудником опциона:

Первый способ: можно определить (зафиксировать) исчерпывающие критерии в самом опционе и не ссылаться в нём на трудовой договор. Чаще всего такой способ используется при выдаче опциона «критически» важному для бизнеса сотруднику, либо сотруднику, который связан с бизнесом не трудовым, а гражданско-правовым договором (фрилансер, партнёр без доли в бизнесе, совмещающий сотрудничество с основной работой учёный, консультант и т.д.). В этом случае KPI прописываются в самом опционе и их полной оценкой занимается нотариус (когда держатель опциона обращается к нотариусу для реализации опциона). Это, конечно, усложняет задачу нотариуса, но делает позицию держателя опциона в какой-то степени более «привилегированной», поскольку риск [незаконного] увольнения ему не грозит и главное для него — достичь KPI и представить доказательства их достижения нотариусу. Конечно, в опционе можно предусмотреть, что компания вправе предоставить нотариусу возражения — доказательства недостижения KPI, но если они всё же достигнуты, то это не помешает держателю опциона его реализовать. 

Второй способ: в самом опционе можно установить один единственный критерий для реализации опциона — срок работы сотрудника в компании по трудовому договору. Детальные KPI в данном случае выносятся за пределы опциона и фиксируются либо в самом трудовом договоре, либо во внутренних (локальных) правовых актах компании, либо вообще не фиксируются и единственным критерием так и остаётся просто срок работы сотрудника в компании по трудовому договору. Когда держатель опциона (сотрудник) обращается к нотариусу с таким опционом, то единственное, что ему нужно подтвердить перед нотариусом — что он до сих пор работает в компании по трудовому договору и срок работы, установленный для реализации опциона, достигнут. 

В этом случае вся работа по оценке результатов сотрудника снимается с нотариуса и переводится вовнутрь компании. Если сотрудник не справляется с внутренними KPI, то его увольняют и опцион «сгорает», если справляется, то не увольняют и дают возможность реализовать опцион.

В этом случае, правда, у сотрудника есть риски того, что его могут незаконно уволить и опцион «сгорит» необоснованно, но увольнение можно обжаловать в суде и в конечном итоге добиться реализации опциона. Поэтому детальная проработка трудового договора здесь становится ключевым фактором (как для компании, так и для сотрудника), ибо от его содержания зависит, признает ли суд незаконным увольнение, если сотрудник будет его обжаловать.

Так или иначе, но при массовой выдаче опционов целесообразно использовать именно второй способ, то есть устанавливать критерий реализации опциона в виде срока работы сотрудника в компании по трудовому договору.

5. Схема реализации опционной программы непосредственно основной компанией 

Если опционная программа реализуется непосредственно основной компанией, то схема выглядит так (хронология действий не соотносится с указанным ниже перечнем действий, многие действия осуществляются параллельно):

• Владельцы (участники) компании принимают решение о формировании и реализации опционной программы

Такое решение может быть зафиксировано в корпоративном договоре между участниками компании (устав и внутренние локальные документы компании тоже можно для этого использовать).

• Владельцы (участники) компании формируют опционный пул, определяют его держателя/держателей и утверждают правила опционной программы

Для этого заключается корпоративный договор, в котором указывается каким образом формируется опционный пул (все участники передают части своей доли одному держателю/нескольким держателям или опционный пул распределяется между всеми участниками), кто определён держателем/держателями опционного пула, по каким критериям определяются участники опционной программы и иные правила опционной программы, последствия нарушения держателем опционного пула правил опционной программы и так далее. К корпоративному договору также прикладывается проект модельного опциона (образец), который должен будет использоваться в опционной программе. Правила опционной программы можно также продублировать во внутреннем документе — Положении об опционной программе, но это не обязательно.

В случае, если выбирается один/несколько держателей опционного пула, то опционный пул формируется либо путём продажи (по номинальной стоимости) ему/им остальными участниками компании части своих долей, либо путём размытия долей остальных участников компании в результате символического увеличения уставного капитала компании.

• Владельцы (участники) компании утверждают проект модельного опциона, который будет использоваться в опционной программе

Проект модельного опциона представляет собой образец опциона, который должен использоваться в опционной программе. Его условия, как и правила опционной программы, должны быть утверждены всеми участниками компании, в противном случае, может возникнуть корпоративный конфликт на почве предоставления доли в компании нежелательному лицу.

• При необходимости оформляются дополнительные соглашения к трудовым договорам участников опционной программы (с целью обеспечения интересов компании и участников опционной программы)

• Владельцы (участники) компании утверждают и подают на регистрацию в налоговый орган новую редакцию устава компании в случае, если текущая версия устава в условиях реализации опционной программы не обеспечивает в полной мере защиту интересов участников компании

• При необходимости (при невысоком уровне доверия между участниками компании) заключаются опционы, обеспечивающие возврат участникам компании нераспределённой части опционного пула и обеспечивающие соблюдение держателем опционного пула правил опционной программы

• Владельцы (участники) компании утверждают проект корпоративного договора, который заключается между участникам опционной программы и всеми или некоторыми участниками (владельцами) компании

Корпоративный договор может быть заключен на стадии оформления опциона и(или) на стадии реализации опциона и(или) на стадии перехода доли к участнику опционной программы — подписание корпоративного договора на всех стадиях в бОльшей степени обеспечивает юридическую прочность сделки. Целью заключения корпоративного договора является обеспечение интересов как участников компании, так и участников опционной программы.

Например, корпоративный договор может устанавливать: для всех участников компании (текущих и будущих) минимальную и(или) максимальную цену доли в случае её продажи третьим лицам; обязанность будущих участников опционной программы присоединяться к голосу того или иного владельца компании при голосовании по вопросам повестки дня общего собрания участников компании; обязанность всех участников компании (текущих и будущих) в течение определённого периода времени не одобрять сделки по отчуждению ключевых бизнес-активов компании и так далее.

• После реализации ранее указанных подготовительных мероприятий наступает период непосредственной реализации опционной программы

Держатель опционного пула у нотариуса заключает с участниками опционной программы опционы, заключаются корпоративные договоры, обеспечивающие интересы всех участников проекта. После оформления все заключенные опционы переходят в стадию ожидания до достижения участниками опционной программы KPI. 

При достижении KPI участник опционной программы уведомляет держателя/держателей опционного пула и генерального директора компании о своём намерении реализовать опцион (с указанием имени и контактов нотариуса, у которого планируется реализация опциона), берёт свой экземпляр опциона, доказательства достижения KPI (например, трудовой договор, банковскую выписку о зачислении заработной платы по трудовому договору, выписку из лицевого счёта в ПФР или что-то другое — зависит от того, какой перечень доказательств будет установлен опционом) и отправляется к нотариусу. По прибытии к нотариусу участник опционной программы представляет ему соответствующие документы и в случае отсутствия у нотариуса и компании обоснованных возражений реализуется опцион путём оформления специального документа — акцепта оферты (опциона). После подписания акцепта через несколько (как правило, 5) рабочих дней участник опционной программы становится владельцем (собственником) доли в уставном капитале основной компании.

6. Схема реализации опционной программы через SPV 

Если опционная программа реализуется через SPV, то схема выглядит так (хронология действий не соотносится с указанным ниже перечнем действий, многие действия осуществляются параллельно):

• Владельцы (участники) основной компании принимают решение о создании SPV с целью реализации опционной программы и подают соответствующие документы для регистрации в налоговый орган

Решение о создании SPV с целью реализации опционной программы оформляется в виде решения (протокола) общего собрания участников основной компании (решения единственного участника компании, если участник один). Решением о создании SPV также утверждается устав SPV, содержание которого обеспечивает интересы владельцев основной компании, участников опционной программы и решение задач опционной программы. Учредителем SPV является основная компания (юридическое лицо), хотя из этого правила могут быть исключения. 

О создании SPV я более подробно рассказывал ранее в разделе 2 данной статьи.

• Владельцы (участники) основной компании до создании SPV утверждают правила опционной программы и обеспечивают передачу в пользу SPV доли в уставном капитале основной компании

Для этого между участниками основной компании заключается корпоративный договор (в него включаются правила опционной программы). Обеспечение передачи в пользу SPV доли в уставном капитале осуществляется посредством включения в указанный корпоративный договор обязательств всех участников основной компании проголосовать «ЗА» принятие в основную компанию SPV и её вклада при увеличении уставного капитала, либо обязательств участников/участника основной компании продать SPV часть своей доли в основной компании (по заранее определенной цене).

• Владельцы (участники) основной компании после создания SPV утверждают правила опционной программы с учредителем SPV (основной компанией в лице генерального директора)

Для этого после создания SPV между частниками основной компании и генеральным директором основной компании в качестве законного представителя учредителя SPV заключается корпоративный договор, в котором прописываются правила опционной программы, обязательства держателя опционного пула — учредителя SPV не нарушать такие правила при реализации опционной программы, обязательства участников основной компании не совершать действия (бездействие), препятствующие реализации опционной программы и(или) нарушающие права и интересы участников опционной программы. К корпоративному договору также прикладывается проект модельного опциона (образец), который должен будет использоваться в опционной программе.

Утверждаемые корпоративным договором правила опционной программы можно (но не обязательно) дополнительно оформить (продублировать) в виде Положения об опционной программе, утверждаемом участниками основной компании и учредителем SPV.

• Владельцы (участники) основной компании и генеральный директор основной компании утверждают проект корпоративного договора, который будет заключаться между участниками опционной программы и держателем опционного пула (генеральным директором основной компании) с целью обеспечения интересов основной компании и участников опционной программы. Участниками такого корпоративного договора могут также выступить все/некоторые/один участники основной компании (если на этом обоснованно настоят участники опционной программы/их юристы или возникнут иные целесообразные причины для этого).

Данный корпоративный договор может быть заключен на стадии оформления опциона и(или) на стадии реализации опциона и(или) на стадии перехода доли к участнику опционной программы — подписание корпоративного договора на всех стадиях в большей степени обеспечивает юридическую прочность сделки.

Указанный корпоративный договор может быть объединён с корпоративным договором, указанным в предыдущем пункте, если правила опционной программы не будут содержать информацию, не подлежащую раскрытию участникам описанной программы, а также будут отсутствовать иные причины, препятствующие такому объединению документов. В случае объединения указанных договоров, такой объединённый корпоративный договор станет договором присоединения для участников опционной программы.

• Владельцы (участники) основной компании утверждают и подают на регистрацию в налоговый орган новую редакцию устава основной компании в случае, если текущая версия устава не обеспечивает соблюдение правил опционной программы и не защищает интересы участников основной компании и участников опционной программы

• Владельцы (участники) основной компании утверждают проект модельного опциона, который будет использоваться в опционной программе

Проект модельного опциона представляет собой образец опциона, который должен использоваться в опционной программе. Его условия, как и правила опционной программы, должны быть утверждены всеми участниками компании, в противном случае, может возникнуть корпоративный конфликт на почве предоставления доли в компании нежелательному лицу

• При необходимости оформляются дополнительные соглашения к трудовым договорам участников опционной программы (с целью обеспечения интересов компании и участников опционной программы)

• После реализации ранее указанных подготовительных мероприятий наступает период непосредственной реализации опционной программы

Держатель опционного пула у нотариуса заключает с участниками опционной программы опционы, заключаются корпоративные договоры, обеспечивающие интересы всех участников проекта. После оформления все заключенные опционы переходят в стадию ожидания до достижения участниками опционной программы KPI.

При достижении KPI участник опционной программы уведомляет держателя опционного пула и генерального директора SPV о своём намерении реализовать опцион (с указанием имени и контактов нотариуса, у которого планируется реализация опциона), берёт свой экземпляр опциона, доказательства достижения KPI (например, трудовой договор, банковскую выписку о зачислении заработной платы по трудовому договору, выписку из лицевого счёта в ПФР или что-то другое — зависит от того, какой перечень доказательств будет установлен опционом) и отправляется к нотариусу. По прибытии к нотариусу участник опционной программы представляет ему соответствующие документы и в случае отсутствия у нотариуса и держателя опционного пула обоснованных возражений реализуется опцион путём оформления специального документа — акцепта оферты (опциона). После подписания акцепта через несколько (как правило, 5) рабочих дней участник опционной программы становится владельцем (собственником) доли в уставном капитале SPV.

С уважением, Евгений Рябов, бизнес-юрист, предприниматель, автор книги «Бизнес (стартап) и инвестор: правила игры»

Контакты для связи:

t.me/eriabov evrcapital@gmail.com +7 (987) 207 73 80