В предыдущих постах: про субъекты процесса капитального строительства и технического заказчика, были рассмотрены взаимоотношения между участниками (субъектами) процесса капитального строительства с точки зрения Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГСК РФ).
Но ГСК РФ регулирует только техническую сторону строительства — кто на что имеет право, на кого конкретно возлагаются те или иные обязанности, какую конкретно разрешительную или согласовательную документацию и в каком порядке следует оформлять и т. д.
Однако данный законодательный акт не регулирует правовые отношения, возникающие между участниками конкретного процесса капитального строительства, равно как и налоговые.
Далее постараемся рассмотреть эти заключаемые договоры в свете Гражданского и Налогового кодексов.
Ведь от квалификации этих договоров во многом зависят и налоговые последствия для организации. А если успешно возводить объект, а потом налететь на недоимку в крупном (а то и особенно крупном) размере по тому или иному налогу... Это может привести к тому, использование объекта не принесет ожидаемый экономический эффект. То есть на реальные (или искусственные) недоимки, штрафы, пени, уйдет нехилая такая сумма. Плюс работа юристов, что своих, что привлеченных, плюс судебные заседания, результат которых не всегда предсказуем.
Правовые взаимоотношения между участниками процесса капитального строительства
Как уже говорилось выше, схему взаимоотношений между застройщиком и остальными участниками строительства устанавливает сам застройщик. Как он решит, так и должно быть правильно.
Например, застройщик может (имея на это возможности) возложить на себя функции технического заказчика, самостоятельно заключив договоры с изыскателем, проектировщиком, инженерной организацией (осуществляющей строительный контроль), генеральным подрядчиком. Точно также технический заказчик (имея возможность) может выполнять функции генерального подрядчика, заключая договоры с подрядчиками, каждый из которых будет осуществлять только определенный вид строительно-монтажных работ. И т. д., и т. п., и пр.
Точнее, наоборот. Генеральный подрядчик может взять на себя функции технического заказчика.
Количество подобных схем крайне велико, и у каждой из них в конкретной ситуации можно найти как свои достоинства, так и свои недостатки.
Но лучшее — враг хорошего.
В эти схемы должны быть включены еще и поставщики материалов и оборудования, без которых объект не возвести.
Чаще всего договоры с ними заключают подрядчики (как генеральный подрядчик, так и субподрядчики).
Но вполне допустимы варианты, при которых большую часть необходимого приобретает застройщик, который передает их потом для работы соответствующему исполнителю.
Некоторые из законных схем приобретения материальных ценностей постараемся рассмотреть чуть позже.
Договор между застройщиком и техническим заказчиком
Как мы уже говорили, технический заказчик на основании данных ему застройщиком полномочий и по его поручению заключает договоры на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, строительство (реконструкцию, капитальный ремонт, снос) объектов, на подготовку заданий на выполнение указанных видов работ (подп. 22 ст. 1 ГСК РФ).
Также он может взять на себя подписание (от имени застройщика) документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и осуществлять, по поручению застройщика, иные функции.
В этой части взаимоотношения между застройщиком и техническим заказчиком можно признать агентским договором (ст. 1005 ГК РФ).
Однако при этом следует иметь в виду, что агентский договор может быть заключен как по модели договора поручения (ст. 971 ГК РФ), так и по модели договора комиссии (ст. 990 ГК РФ).
При заключении договора по модели договора поручения технический заказчик (по терминологии договора — поверенный) будет обязан заключать договоры от имени застройщика (доверителя). Права и обязанности в этом случае будут возникать непосредственно у доверителя (то есть застройщика).
При заключении договоров по модели договора комиссии технический заказчик (комиссионер) обязуется заключать договоры по поручению и за счет застройщика (комитента), но от своего имени. Права и обязанности в этом случае возникают у комиссионера (технического заказчика). В старые добрые времена технический заказчик (тогда его иногда именовали заказчиком-застройщиком) заключал договоры от своего имени, то есть по модели договора комиссии.
Однако в этом случае он принимал и выполненный подрядчиком (изыскателем, проектировщиком) результат работ.
И если в те благословенные времена правовыми последствиями особенно не заморачивались, а работали по отраслевым инструкциям (еще советским, или начала 90-х годов прошлого тысячелетия), то таперича не то, что давеча, и многие эти инструкции устарели, не соответствуют действующему законодательству, да и судебные органы далеко не всегда принимают их во внимание.
Выполнение проектно-изыскательских работ
С точки зрения гражданского законодательства договоры на выполнение как изысканий, так и проектирования следует признать договорами подряда на выполнение работ (ст. ст. 758 — 762 ГК РФ).
Однако с точки зрения налогового законодательства признать эту деятельность выполнением работ сложно.
В пунктах 4 и 5 ст. 38 НК РФ дано однозначное определение работ и услуг для целей налогообложения.
И мой любимый пример.
Когда супруг (при наличии откуда надо растущих рук, необходимого инструмента и комплектующих) меняет или розетку, выключатель, или прокладку крана на кухне либо в ваной — он выполняет работу.
Результат работы (материальный) рано или поздно будет — выключатель не болтается, розетка не искрит, кран не подтекает.
А вот все важные (и особо важные) указания и комментарии супруги — вот тут покрепче закрути, не совсем ровно, ну наконец-то соизволил, и т. д., и т., и пр., вплоть до мама права была, когда тебя первый раз увидела — услуги. И зачастую непрошенные.
Предметом договора в рассматриваемой ситуации признается разработка технической документации или выполнение инженерных изысканий. То есть предоставление информации о возможности возведения (реконструкции) объекта недвижимости на данном земельном участке и о способах и стоимости такого строительства.
Данная информация может быть представлена как в виде красиво оформленного и переплетенного в сафьян многотомного фолианта, так и на маленькой флешке или другом носителе, а то просто передана по почте и заверена электронной цифровой подписью.
Как верно сказано у классика: — Рукописи не горят. Другими словами, информации, тем более плоду работы целого коллектива, не грозит риск случайного повреждения или утраты. И в § 4 «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» главы 37 «Подряд» ни слова не говориться о порядке перехода риска случайной гибели или повреждения результата проектно-изыскательских работ от подрядчика к заказчику (в роли которого может выступать и технический заказчик).
Следовательно, и сторонам договора (застройщику, техзаказчику, разработчику) и нет большой нужды определять лицо, конкретно ответственное за сохранность информации.
И подтверждением принятия результата работ может быть только акт «сдал-принял».
Точно также застройщик результат проектно-изыскательских работ может отдельно себе на баланс и не принимать.
Затраты на разработку документации у застройщика по любому будут включены в затраты по возведению (реконструкции, ремонту) объекта. А в какой именно период — до начала непосредственно строительных работ, либо после принятия объекта в целом — большой роли не играет. Стоимость объекта от этого никоим образом не изменится.
Следовательно, технический заказчик имеет полное право заключить по поручению застройщика договоры на проектно-изыскательские работы как от имени застройщика (агентский договор по модели договора поручения), так и от своего (по модели договора комиссии).
Начать дискуссию