I. Объективная необходимость внедрения в работу бизнес-структур превентивных уголовно-правовых защитных мероприятий.
II. Примерный перечень превентивных мер для нивелирования уголовных рисков.
III. Основные выводы данной статьи.
I.Объективная необходимость внедрения в работу бизнес-структур превентивных уголовно-правовых защитных мероприятий.
В предыдущей статье автор подробно раскрыл сущность такого процессуального института как доследственная проверка и насколько опасно игнорировать внимание правоохранителей к деятельности организации и не предпринимать всех разумных мер по защите своих прав.
Повторю вкратце: в России именно следственные органы обладают полномочием формировать «письменное» уголовное дело, которое затем служит основой для судебного разбирательства, практически предопределяя итоговое судебное решение. Этот рудимент следственного начала, сохранившегося еще с советских времен, а затем перекочевавший в УПК РФ, принятый в 2001 году, вынуждает даже самого добросовестного судью следовать материалам уголовного дела, созданного стороной обвинения (в научной литературе такой вид процесса часто именуется инквизиционным). У суда просто не остается другого выхода, как вынести обвинительный приговор, поскольку «нет оснований не доверять» таким доказательствам (в первую очередь, это протоколы следственных действий).
Фактически именно следователь (дознаватель) — центральная фигура современного российского уголовного процесса, а вовсе не судья.
При этом ни один грамотный следователь не возбудит уголовное дело ради самого дела, без предварительной оценки его судебной перспективы а для этого ему будет необходимо собрать минимальный набор доказательств вины именно на этапе доследственной проверки, где его деятельность не так строго регламентирована законом.
Не помогать ему в этом, максимально затруднить сбор доказательств, уменьшить негативные последствия от общения с правоохранительной системой (материальный, моральный, репутационный вред, временные издержки и т.д.) — задача в первую очередь самого предпринимателя!
II. Примерный перечень превентивных мер для нивелирования уголовных рисков.
Во-первых, как это ни банально звучит, желательно оценивать каждое принятое бизнес-решение и действие с позиции уголовного права. Совершение сделок, возникновение корпоративных споров, проведение камеральной или выездной налоговой проверки, судебные разбирательства, даже безобидный ответ на запрос налогового или правоохранительного органа могут нести в себе уголовно-правовые риски, а, возможно, и серьезные уголовно-правовые последствия. Бизнесмены же о них либо не знают, либо воспринимает как нечто абстрактное, что никогда не коснется их в действительности.
Примеры того, насколько на самом деле тонка та грань, которая отделяет гражданско-правовую сферу предпринимательской деятельности от уголовной можно прочесть ниже.
Пример 1. Мошенничество при разделе имущества супругов.
Вполне рядовой гражданско-правовой спор между бывшими супругами — раздел имущества. Предметом спора являются, в том числе, доли в ООО, которое привлечено судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. В суде обсуждается вопрос о проведении оценки долей, принадлежащих одному из бывших супругов — гражданину А. Для проведения экспертизы по определению рыночной стоимости долей суд истребует из ООО документы, подтверждающие наличие активов общества и их стоимость. Общество предоставляет такие документы.
В ходе судебного разбирательства выясняется, что А., будучи знакомым с генеральным директором ООО, у которого судом были истребованы документы, попросил его указать недостоверные сведения о стоимости активов ООО с тем, чтобы при оценке стоимости долей в указанном ООО их цена была бы существенно ниже. Генеральный директор предоставил в суд сфальсифицированные документы.
В данном случае в действиях генерального директора общества и бывшего супруга А. помимо признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст. 303 УК («фальсификация доказательств по гражданскому делу»), можно усмотреть и признаки состава преступления, предусмотренного частью 3 ст.30, частью 2 ст. 165 УК (покушение на причинение имущественного ущерба бывшей супруге группой лиц по предварительному сговору путем обмана без признаков хищения), т.к.спорные доли в ООО приобретены бывшим супругом А. в период брака, т.е. является общей совместной собственностью супругов. Поэтому бывшая супруга при разделе имущества вправе претендовать на половину реальной рыночной стоимости указанных долей в ООО.
Пример 2. Незаконная продажа активов.
Руководитель ООО «Ромашка» заключает договор купли-продажи торгового оборудования с ООО «Восход» с нарушением требований закона, предусмотренных для сделок с заинтересованностью: директор ООО «Ромашка» одновременно является участником в уставном капитале ООО «Восход» , а значит, аффилирован с ним.
Вновь назначенный директор ООО «Ромашка» начинает работу, проводит аудит и по его итогам оспаривает действительность совершенной сделки в суде. В ходе судебного разбирательства выясняется, что оборудование было продано по цене, существенно ниже его рыночной стоимости. С точки зрения гражданского права — рядовой спор.
Однако с точки зрения уголовного закона в действиях бывшего директора усматриваются все признаки преступления, предусмотренного ст. 201 УК («злоупотребление полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, повлекшее причинение существенного вреда организации»), которое было совершено с корыстным умыслом.
Пример 3. Уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.
Руководитель ООО «Меркурий» заключал договоры транспортной экспедиции с рядом обществ, в штате которых отсутствовали работники, не имелось транспортных средств и иных активов. Предметом договоров являлась организация грузоперевозок по заявкам ООО «Меркурий», общества осуществляли мониторинг рынка перевозчиков, владеющих своими транспортными средствами, составление реестров перевозчиков. Фактически перевозки осуществляли индивидуальные предприниматели, договоры с которыми заключали организации-посредники. Денежные средства от ООО «Меркурий» зачислялись на счета посредников, которые удерживали с них сумму НДС, а затем перечислялись на счета ИП уже без налога. Для получения налоговых вычетов в бухгалтерию ООО «Меркурий» посредниками представлялись все необходимые первичные документы об оказании услуг по договорам экспедиции. На основании этих документов главный бухгалтер ООО «Меркурий» отразила в бухгалтерском учете и в налоговых декларациях по НДС оказание транспортно -экспедиционных услуг и представила декларации в налоговую инспекцию.
Таким образом, директор и бухгалтер Общества занизили налогооблагаемую базу по НДС, подлежащую уплате в бюджет, внеся в налоговые декларации за несколько налоговых кварталов сведения о размере налоговых вычетов по НДС в размере 88 млн. рублей, что является, согласно примечанию к ст. 199 УК , особо крупным размером.
По итогам выездной налоговой проверки ООО «Меркурий» ИФНС были установлены факты наличия у фирм — посредников признаков однодневок, отсутствие доказательств должной осмотрительности Общества при отборе контрагентов, отсутствие деловой цели сделок транспортной экспедиции, отказ большинства руководителей организаций — контрагентов от факта управления ими, совпадение IP-адресов большинства фирм, синхронность их действий, непредставление налоговой отчетности или ее минимальные показатели, недостоверность подписей в первичных документах обществ-посредников.
С точки зрения гражданского права действия менеджмента ООО «Меркурий» абсолютно легальны, с точки зрения налогового и уголовного — стопроцентная схема! Исполнителям светит вполне реальный срок лишения свободы по пункту «а», «б» ч.2 ст. 199 УК РФ, если они не сумеют загладить причиненный государству ущерб на крупную сумму.
Справедливости ради, отмечу, что в данных простых примерах состав преступления, что называется, «лежит на поверхности».
А есть еще много других, в которых преступность действий, в силу нормативной неопределенности, коллизии/конфликта норм или пробела в законе, не так очевидна, а то и вовсе отсутствует (например, вопрос необходимости наличия лицензии, отнесения той или иной деятельности к предпринимательской, наличия авторских прав, необходимости декларирования определенных товаров, перемещаемых через границу, вычетов при определении таможенной стоимости груза и т. д.)., но это не спасает от жесткого столкновения с правоохранительной системой и связанными с этим негативными последствиями. Также нужно помнить, что согласно ст. 54 УПК юридическое лицо может быть привлечено в качестве гражданского ответчика. Либо из-за действий сотрудника компании на ее счета может быть наложен арест в порядке ст. 115 УПК. Компания может также отвечать своими деньгами за преступные действия сотрудника, направленные на уклонение от уплаты налогов, возмещать ущерб, причиненный бюджету, в порядке ст. 28.1 УПК.
Поэтому наряду с юристами-цивилистами лучше всегда иметь на примете и тех, кто разбирается в хитросплетениях уголовного права и процесса.
Во-первых, изучите систему коммуникации и управления компании. Чем больше Организация, тем шире в ней круг задач, больше текущих и стратегических вопросов. В любом холдинге помимо генерального директора и акционеров есть совет директоров, заместители директора, руководители департаментов, управлений или иных подразделений.
Руководителю не стоит брать всю полноту ответственности на себя. Лучше назначить приказом круг лиц, которые будут отвечать за наиболее чувствительные для безопасности фирмы вопросы (например, проверка и отбор контрагентов для ведения финансово-хозяйственной деятельности, с целью подтверждения его благонадежности); разработать и ввести в текст договоров налоговую оговорку, согласовывать условия важных сделок в письменном виде с юристами на предмет соответствия их закону, проводить их уголовно-правовой аудит; принять положение о коммерческой тайне (документы, ее содержащие могут быть изъяты при обыске только при наличии судебного решения).
Желательно организовать хранение документов вне стен офиса либо с использованием облачного хранилища, создавать бэкап-версии сервера с корпоративной почтой. В противном случае работа компании может быть полностью парализована после их изъятия.
Во-вторых, оцените риски неблагоприятных последствий от взаимоотношений с контрагентами, сотрудниками организации, в т.ч. при их увольнении.
Последние нередко считают, что с ними обошлись несправедливо и обращаются в правоохранительные органы с заявлениями, что организация уклоняется от уплаты налогов, выплачивает зарплату в конверте, что директор организации лишь номинально числится в штате, а фактическое руководство осуществляют другие лица и т.д.
Контрагенты, не добившиеся успеха в арбитражном суде, могут применить дополнительный правовой механизм воздействия в виде уголовного процесса, тем более, что провозглашенная в ст.90 УПК преюдициальность вступивших в законную силу судебных решений на практике практически не работает.
Угроза уголовного преследования также нередко используется для решения споров, возникающих в рамках исполнения государственных и муниципальных контрактов, а также связанных с ненадлежащим исполнением кредитных обязательств.
В-третьих, как это ни прискорбно, никогда не стоит сбрасывать со счетов риск заключения под стражу.
Хотя для подозреваемых (обвиняемых) в преступлениях в сфере предпринимательской деятельности подобная мера пресечения применяться не должна, но при обязательном условии, что эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. Однако нередко предпринимателю или члену органа управления коммерческой организации дополнительно вменяют совершение иных преступлений (например, так «любимая» следствием ст. 210 УК («создание преступного сообщества (преступной организации)», тем самым формально обходя запрет ч 1.1 ст. 108 УПК. Грамотный адвокат, конечно, разрушит обвинение в этой части еще до суда, но от неблагоприятного варианта развития событий никто не застрахован.
В то же время для преодоления тех же ограничений «стражного» закона прослеживается практика искусственного создания предпосылок для объявления предпринимателей в розыск, в т.ч. для возникновения оснований для приостановления предварительного следствия, которые могут быть никак не связаны с целями правосудия и иметь в себе коррупционное начало.
Конечно, основная работа по недопущению подобного ложится на плечи адвоката. Однако у него будет очень мало времени для качественного выполнения своей работы (48-120 часов с момента фактического задержания доверителя до подачи ходатайства следователем в суд об избрании меры пресечения виде заключения под стражу, либо 3 суток на обжалование постановления суда первой инстанции об избрании данной меры пресечения). Необходимый пакет документов, обосновывающий возможность принятия более мягкой меры пресечения, лучше подготовить заранее, благо доводы стороны обвинения о необходимости заключения под стражу в 99% случаев носят типовой характер, а потому и ваши контраргументы тоже будут стандартными.
В-четвертых, обязательно проводите тренинги и обучение сотрудников. Желательно, чтобы каждый из них имел под рукой отдельную памятку (алгоритм действий) о том, как вести себя в случае обыска (выемки), обследования помещений, изъятия электронных носителей информации, документов, личного обыска, допросов (опросов) и т.д.
В памятке необходимо указать, какие документы потребовать у сотрудников при их появлении в офисе, особенности мероприятия ОРМ или следственного действия, чем они отличаются друг от друга, какие у работников есть права в ходе производства оперативно-розыскных или следственных действий, перечень действий которые вправе или нет совершать правоохранители, необходимость видеофиксации, внесения ходатайств и замечаний в протокол. Обязательно предупредите сотрудников, что из тактических соображений оперативники часто проводят мероприятия в виде спецопераций с привлечением спецназа национальной гвардии, который с оружием в руках и в масках специально наводит ужас и панику на заподозренных лиц.
В документе также желательно указывать контакты адвоката (лучше, если их будет не менее двух или трех, на случай, если один будет занят), который может в кратчайший срок прибыть на место совершения процессуальных действий. Можно прямо включить некоторые положения из памяток в должностные инструкции, в т.ч. юриста организации. Можно время от времени проводить практический ликбез в виде «учений».
Это в некоторой степени снизит градус стресса и напряженности, который будут специально повышать полицейские, позволит не совершить хотя бы самых грубых ошибок (хотя и не устранит риски полностью, т.к. «человеческий фактор» никто не в силах отменить).
Лучше всего, если на допрос, опрос, дачу пояснений в полиции сотрудники будут проходить с адвокатом, который заранее может подготовить проект показаний или пояснений в электронном виде, а следователь или оперативник просто перенесут их в свой протокол.
Отдельное внимание уделите вопросу изъятия документов и предметов!
Мало кто из предпринимателей знает, что все изъятое при обыске может храниться у следователя годами. Все это время компания и ее менеджмент не смогут документально доказывать свою невиновность как в рамках расследуемого дела, так и в ходе различных налоговых, административных, корпоративных споров. И хотя ст. ст. 81.1 и 82 УПК предусмотрено право копирования документов и электронной информации по ходатайству лица, у которого оно было изъято, но следователи часто отказывают в данной возможности, ссылаясь на то, что документы или жесткие диски отправлены на экспертизу, производство которой длится месяцами.
Нередко правоохранители и сами не знают, что хотят найти, поэтому изымают все документы и электронные носители информации (особенно серверы) без разбора, поэтому обязательно необходимо составлять детальную опись предметов и документов, поскольку в самом протоколе следователь может либо некорректно, либо неполно описать изъятое. Данные факты также требуется отразить в протоколе обыска.
В-пятых, постарайтесь исключить возможность выявления чувствительной информации посредством гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий, когда еще нет возможности воспользоваться помощью адвоката.
Известные всем мессенджеры не обеспечивают конфиденциальность переписки! О таких банальных вещах, как возможность прослушивания телефонных переговоров, думаю, лишний раз упоминать нет смысла.
Правоохранители не застанут вас врасплох, если им придется преодолевать препятствия, чтобы провести гласные ОРМ (например, обследование офисных помещений, которое возможно лишь с согласия руководителя организации). Если позволяют ресурсы, то организуйте пропускной режим. Чтобы попасть в офис, посетители, в т.ч. из госструктур, должны будут предъявить документы и записаться в журнале учета посетителей. Видеонаблюдение в офисе тоже позволит зафиксировать возможные нарушения закона.
Если директора в офисе нет, то лучше всего, если сотрудники уйдут в «глухую оборону»: выключат телефоны и компьютеры, не будут отвечать на вопросы или выдавать документы по требованию полицейских. Отказ можно обосновать простой фразой: «Я не могу дать вам эту информацию (документ) без разрешения директора. Пожалуйста, со всеми вопросами обращайтесь к нему». Если их пытаются допросить «как свидетелей» в рамках якобы возбужденного уголовного дела, то пусть требуют внесения в протокол ходатайства о предоставлении адвоката, после чего откажутся давать показания со ссылкой на ст. 51 Конституции до его прибытия. Провести ОРМ «опрос» можно лишь с согласия опрашиваемого.
Основные выводы данной статьи:
С учетом архаичности модели российского уголовного процесса и преобладания в нем явного инквизиционного следственного начала (обвинительный уклон) предпринимателю стоит разработать комплекс превентивных подготовительных мер с целью максимально затруднить сбор доказательств вины, уменьшить негативные последствия от контакта с правоохранительной системой.
Комплекс простейших защитных мер должен включать в себя внешний и внутренний уголовно-правовой аудит, который состоит из: анализа сделок, выходящих за рамки типичных для компании, оценки участия в корпоративных конфликтах и спорах с контрагентами, в иных судебных спорах, в государственных и муниципальных контрактах; сопровождения камеральной или выездной налоговой проверки и прочих мероприятий налогового контроля и выявление соответствующих криминальных рисков, минимизации последствий возможных гласных и негласных ОРМ, следственных действий). При этом помощь уголовного адвоката для юрлица может быть действительно неоценима.
Снять с себя часть ответственности руководитель может путем назначения ответственных лиц за ту или иную сферу деятельности компании (отбор контрагентов, промышленная безопасность, охрана труда и т.д.)
Следователи нередко пытаются применить к предпринимателям меру пресечения в виде заключения под стражу, несмотря на законодательный запрет подобных действий. К этому необходимо быть готовым, а значит, стоит заранее заручиться поддержкой адвоката.
Подготовка сотрудников и обеспечение их необходимыми материалами, разъясняющими порядок производства отдельных ОРМ и следственных действий, их специфику, права и обязанности сторон, отчасти помогут им противостоять психологическому натиску правоохранителей до прибытия адвоката в офис компании.
Организуйте видеонаблюдение и пропускной режим. Наладьте четкое взаимодействие юридической службы и службы безопасности.
Изъятие предметов (серверов, электронных носителей информации) и документов может парализовать деятельность компании. Настаивайте на изготовлении всех необходимых копий бумажных документов и информации с электронных носителей, на максимально полном описании в протоколе каждого (!) изымаемого документа и предмета, выясните, где и у кого они будут храниться. Желательно заранее организовать хранение документов вне стен офиса либо с использованием облачного хранилища, периодически создавать бэкап-версии серверов организации. Разработайте положение о коммерческой тайне, что исключит изъятие документов, ее содержащих, до вынесения решения суда.
Переписка в мессенджерах, фонограммы телефонных переговоров, информация о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, переписка по электронной почте может стать важным доказательством вины. Компьютерно-техническая экспертиза поможет восстановить даже удаленную с устройства информацию.
Начать дискуссию