Согласно отчета Министерства финансов РФ о результатах мониторинга закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с законом «О контрактной системе» (44-ФЗ) российские госзаказчики заключили в 2022 году контракты на общую сумму 11,1 трлн рублей.
Из этого следует, что интерес к данному виду хозяйственного оборота не иссякает и является колоссальным.
Как известно, госзакупки — это инструмент, используя который государственные компании осуществляют поиск товаров, услуг и поставщиков необходимых товаров.
При этом, диапазон необходимых товаров и услуг весьма широк, от поставки офисной бумаги и иных канцелярских товаров до крупных строительных подрядов федерального масштаба.
На первый взгляд система проведения торгов позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов].
Однако, как и во многих аспектах жизнедеятельности, в данной сфере имеется множество «подводных камней».
Предположим, что Вы являетесь главой весьма успешной подрядной организации с достаточно хорошей репутацией и успешными реализованными проектами.
Но в один момент из-за ошибок и разночтений в закупочной документации, размещенной на электронной площадке уполномоченным на то сотрудником Заказчика, Ваша успешная компания рискует быть внесенной решением Федеральной антимонопольной службы в реестр недобросовестных поставщиков.
Такое последствие несет убытки и репутационные потери для компании порой даже без наличия вины последней.
В этой статье попытаемся разобраться в том, как действовать в аналогичной ситуации, возможно ли спасти деловую репутацию и выбраться из реестра недобросовестных поставщиков, а еще лучше – как не угодить в данный реестр.
Ситуация 1
Из анализа споров в сфере действия Федерального закона «О контрактной системе» (44-ФЗ) следует вывод, что юридическое равенство участников гражданских правоотношений при наличии экономического неравенства хозяйствующих субъектов на товарном рынке превращается в полную фикцию и не может быть реализовано. Мерами гражданско-правового регулирования указанную ситуацию в полной мере исправить невозможно. Поэтому для обеспечения подлинного равенства участников рыночных отношений включаются механизмы публично-правового регулирования, содержащиеся в системе антимонопольного законодательства.
Предположим, что Заказчик указал в закупочной документации разные сведения. К примеру, в извещении указаны одни сведения о сроке подачи заявок, стоимости контракта, а в документации - сведения иные.
Причинами таких ошибок может быть банальная невнимательность и некомпетентность сотрудника Заказчика, который отвечает за размещение документации на электронной площадке.
Основным нормативно-правовым документом, регулирующим сферу государственных закупок, является Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ.
В такой ситуации участнику закупки следует направить Заказчику запрос на разъяснения, в ответе на который Заказчик должен уточнить сведения, и вероятнее всего исправить, допущенные им ошибки.
Обращение составляют в свободной форме, так как в 44-ФЗ нет четких требований к форме и содержанию запроса на разъяснение положений извещения о закупке. Заказчик не может оставить запрос без ответа, даже когда документ не соответствует рекомендуемой форме, которая может быть приложена к извещению о закупке.
Следует учитывать, что запрос на разъяснение подают только в конкурсах и аукционах. В запросе котировок и закупках у единственного поставщика, в том числе на торговой площадке по ч. 12 ст. 93 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ, подача запросов не предусмотрена.
В соответствии с ч.5 ст. 42 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
При этом следует учитывать, что запросы на разъяснение, поступившие после установленного срока, заказчик не рассматривает. Из положений 44-ФЗ следует, что, после направления участником 3 запросов на разъяснения, Заказчик вправе не давать ответ на последующие запросы.
При этом заказчик обязан ответить на запрос разъяснений положений извещения, если он поступил в срок и поставщик не превысил лимит по обращениям. Ответ публикуют с помощью ЕИС (единая информационная система), чтобы его могли прочесть все потенциальные поставщики.
В случае непредставления Заказчиком ответа на запрос о разъяснениях или направления ответа за пределами установленного срока ему грозит штраф: сотрудник Заказчика получит штраф 15 тыс. рублей, а организация — 50 тыс. рублей.
Если заказчик не ответил на запрос, следует обращаться в Антимонопольную службу ( далее — ФАС). Обжаловать положения извещения о закупке можно до завершения срока подачи тендерных заявок (ч. 2 ст. 105 44-ФЗ). Жалобу рассмотрят в сжатые сроки — в течение пяти рабочих дней с даты поступления (ч. 3 ст. 106 44-ФЗ).
Обратиться в ФАС можно и после окончания приема заявок. В этом случае ведомство рассмотрит обращение не так оперативно — не более чем за 30 календарных дней (ст. 12 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» №59-ФЗ).
Исходя из сказанного, следует, что направление Заказчику запроса на разъяснение положений извещения — действенный метод, чтобы получить официальный ответ от последнего. Заказчик должен дать ответ и разместить его в ЕИС. Если в извещении есть ошибка и поставщик смог это доказать, заказчик внесет правки в извещение. Главное, чтобы это позволяли сделать сроки. В противном случае действия заказчика можно обжаловать в ФАС.
Ведь в этой ситуации есть шанс, что ФАС отменит закупку и привлечет к ответственности сотрудника Заказчика, разместившего документацию и саму организацию, так как разночтение в закупочной документации недопустимо, что нарушает ч.1 ст. 64 закона № 44-ФЗ (пример из практики: Постановление Карачаево-Черкесского УФАС России о назначении административного наказания по делу №З – 260/16 об административном правонарушении[6]).
Ситуация 2
При негативном развитии событий, есть большая вероятность попасть в реестр недобросовестных поставщиков.
Однако не стоит сдаваться и унывать в такой ситуации, ведь как показывает судебная практика, включение в РНП (реестр недобросовестных поставщиков) можно благополучно избежать.
Представим следующую ситуацию, по итогам аукциона подрядная организация заключает контракт на выполнение подрядных работ с государственным учреждением. Однако в ходе работ Заказчик сам не предоставляет доступ к месту проведения работ, а затем и вовсе принимает решение об одностороннем отказе от контракта и обращается в УФАС с заявлением о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков.
В данной ситуации необходимо действовать проактивно и отстаивать права и репутацию Вашей организации до победного конца.
В такой ситуации выстроить правильную правовую позицию Вам поможет своевременное направление Заказчику писем и уведомлений о согласовании доступа к месту к проведения работ, о согласовании графика выполнения работ, даже если указанные формы не согласованы в Контракте.
В указанной ситуации есть шанс доказать добросовестность заказчика, а также намерение заказчика приступить к выполнению работ, когда сам Подрядчик чинит ему в этом препятствия.
В данной ситуации уместно также ссылаться на правовые позиции Конституционного суда РФ (Постановления от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, Определения от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002 №16-О) из которых следует, что применяемые государственными органами санкции, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
Следует отметить, что ключевым доказательством добросовестности Подрядчика в указанной категории экономических споров является активная позиция Поставщика/Подрядчика по оформлению писем (запросов) Заказчику.
Примером судебной практики, когда добросовестному заказчику удалось избежать попадания в РНП является решение Арбитражного суда Республики Крым от 20.01.2022 г. по делу №А83-14875/2021, которым решение УФАС по Республике Крым №082/06/104-1038/2021-РНП об отказе включения Подрядчика в РНП признано законным, а Заказчику было отказано в удовлетворении исковых требований.
Кроме того, следует учитывать, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиком (исполнителей, подрядчиков).
Из статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, то есть санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений действующего законодательства.
Основанием для включения в реестрнедобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, приведшее к невозможности заключения либо исполнения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.
Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.
Кроме того, при рассмотрении аналогичных дел следует ссылаться на правовые позиции ВАС РФ, изложенные в Определении ВАС РФ от 17.09.2012 № ВАС-11617/12[12], реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств.
Примером из судебной практики может также служить решение АС Ростовской области от 05.12.2022 г. по делу №А53-20536/22[13].
Из вышесказанного следует, что участник, оспаривающий решение уполномоченного органа о включении его в реестр недобросовестных поставщиков, должен доказать суду, что он не планировал уклониться от заключения контракта, что недобросовестность в его действиях отсутствовала. Ведь на практике часто случается так, что участники вынуждены действовать в сжатые сроки, а их действия зависят не только от них, но и от третьих лиц, которые не всегда действуют добросовестно.
Из сказанного следует вывод, что одним из главных условий включения в РНП является недобросовестность. Если же вы действовали добросовестно, то для защиты своих прав следует взять на вооружение предложенную нами судебную практику арбитражных судов.
Ситуация 3. Следует помнить о таком способе защиты прав как обращение в прокуратуру. Ведь в деле отстаивания деловых интересов и репутации Вашей организации хороши все средства, предусмотренные законодательством.
В соответствии со ст.1 Закона о прокуратуре, Прокуратура Российской Федерации наделена полномочиями осуществлять от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов.
При реализации возложенных функций прокурор вправе проверять исполнение законов органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Закона о прокуратуре, а также вносить представления об устранении выявленных нарушений закона (статья 22).
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5.2 Постановления от 17.02.2015 №2-П, согласно пункту 2 статьи 21 Закона о прокуратуре проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятие мер прокурором. По смыслу данного положения во взаимосвязи со статьей 10 Закона о прокуратуре, служащая основанием для принятия мер прокурорского реагирования, информация о фактах нарушения законов может содержаться как в поступающих в органы прокуратуры заявлениях, жалобах и иных обращениях, так и в любых открытых источниках.
С учетом характера возложенных на прокуратуру Российской Федерации публичных функций, связанных с поддержанием правопорядка и обеспечением своевременного восстановления нарушенных прав и законных интересов граждан и их объединений, предполагается, что органы прокуратуры должны адекватно реагировать с помощью всех доступных им законных средств на ставшие известными факты нарушения законов независимо от источника информации, включая информацию, полученную прокурором самостоятельно на законных основаниях.
Следовательно, в действующем правовом регулировании допускается осуществление прокурорского надзора за исполнением законов не только в связи с конкретными обращениями (инцидентный характер), но и в инициативном порядке (самостоятельно).
Исходя из вышесказанного, следует вывод, что для защиты прав добросовестного участника закупки и привлечения к административной ответственности заказчика, действующего неправомерно или недобросовестно, можно так же обратиться в органы прокуратуры РФ с требованием о привлечении должностных лиц заказчика к административной ответственности, предусмотренной ст.7.32 КоАП.
Примером судебной практики, когда арбитражный суд отказывает в удовлетворении иска о признании действий органов прокуратуры по проведению проверки и привлечению к административной ответственности по ст.7.32 незаконными является решение АС Новосибирской области от 23.08.2023 г. по делу №А45-15041/2023[15] .
Библиографический список:
Нормативно-правовые акты:
1. Федеральный закон от 5 апреля 2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями и дополнениями).
Постановления судов и органов исполнительной власти:
1. Определение ВАС РФ от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 по делу № А40-68744/11-120-541. https://kad.arbitr.ru/Card/30366489-faef-42bf-9bf6-135af406f4ed
2. Определение Конституционного Суда РФ от 07.06.2001 № 139.
3. Определение Конституционного Суда РФ от 07.02.2002 № 16-О.
4. Постановление Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 № 13-П.
5. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.11.2002 № 15-П.
6. Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2015 № 2-П.
7. Постановление Карачаево-Черкесского УФАС России о назначении административного наказания по делу №З – 260/16 об административном правонарушении. https://br.fas.gov.ru/
8. Решение АС Новосибирской области от 23.08.2023 г. по делу №А45-15041/2023. https://kad.arbitr.ru/Card/0132ba9b-8d2c-4d48-9114-560183235c89
9. Решение Арбитражного суда Республики Крым от 20.01.2022 г. по делу №А83-14875/2021. https://kad.arbitr.ru/Card/a7dea121-0635-48ed-b7b1-3d9b7ea245f8
10. Решение АС Ростовской области от 05.12.2022 г. по делу №А53-20536/22. https://kad.arbitr.ru/Card/81389725-b7b6-4a1e-a968-1af98c5d5386
Литература и источники:
Ежеквартальные отчеты Министерства финансов РФ о результатах мониторинга закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с законом «О контрактной системе» (44-ФЗ). https://minfin.gov.ru/ru/perfomance/contracts/purchases
Гатаулина Л. Ф. Торги как способ заключения государственного и муниципального контракта // Конкурентное право. 2014. № 2
Пузыревский С. А. Некоторые аспекты определения отраслевой самостоятельности конкурентного права // Юрист. 2016. № 1. С. 20—26.
Ежеквартальные отчеты Министерства финансов РФ о результатах мониторинга закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с законом «О контрактной системе» (44-ФЗ). https://minfin.gov.ru/ru/perfomance/contracts/purchases
Гатаулина Л. Ф. Торги как способ заключения государственного и муниципального контракта // Конкурентное право. 2014. № 2
Пузыревский С. А. Некоторые аспекты определения отраслевой самостоятельности конкурентного права // Юрист. 2016. № 1. С. 20—26.
Федеральный закон от 5 апреля 2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями и дополнениями).
Постановление Карачаево-Черкесского УФАС России о назначении административного наказания по делу №З – 260/16 об административном правонарушении. : https://br.fas.gov.ru/
Постановление Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 № 13-П.
[8] Постановление Конституционного Суда РФ от 21.11.2002 № 15-П.
[9] Определение Конституционного Суда РФ от 07.06.2001 № 139.
[10] Определение Конституционного Суда РФ от 07.02.2002 № 16-О.
[11] Решение Арбитражного суда Республики Крым от 20.01.2022 г. по делу №А83-14875/2021. https://kad.arbitr.ru/Card/a7dea121-0635-48ed-b7b1-3d9b7ea245f8
[12] Определение ВАС РФ от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 по делу № А40-68744/11-120-541. https://kad.arbitr.ru/Card/30366489-faef-42bf-9bf6-135af406f4ed
[13] Решение АС Ростовской области от 05.12.2022 г. по делу №А53-20536/22. https://kad.arbitr.ru/Card/81389725-b7b6-4a1e-a968-1af98c5d5386
[14] Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2015 № 2-П.
[15] Решение АС Новосибирской области от 23.08.2023 г. по делу №А45-15041/2023. https://kad.arbitr.ru/Card/0132ba9b-8d2c-4d48-9114-560183235c89
Начать дискуссию