Кому будет полезна информация:
- заказчикам, разработчикам программного обеспечения.
Проблема
Клиентом - заказчиком программного обеспечения (торгово-дистрибьюторской сетью) (далее - заказчик ПО) - заключён договор с разработчиком программного обеспечения (далее - разработчик ПО) на разработку программного обеспечения -автоматизированной системы «Автоматизированное рабочее место коммерческой дирекции торговой сети (далее - ПО), в соответствии с условиями которого а) разработчик ПО должен выполнить разработку ПО в соответствии с планом-графиком работ, установленным приложением к договору, и техническим заданием согласованным приложением к договору, тестирование ПО в порядке, установленном договором; b) планом-графиком работ предусмотрено, что разработка ПО осуществляется поэтапно, а именно: 1 этап - автоматизация процесса актуализации теоретической матрицы, 2 этап - актуализация бизнес-процессов автоматизации процессов «Подача коммерческих предложений, рассмотрение коммерческих предложений и ввод новинок», «Поиск новинок», 3 этап - автоматизация процессов «Подача коммерческих предложений», «рассмотрение коммерческих предложений и ввод новинок», «Поиск новинок», 4 этап - актуализация бизнес-процессов автоматизации процессов «Организация товародвижения по новому ассортименту», «Поиск и ввод новинок собственной торговой марки», «Регулярный контроль качества товаров собственной торговой марки», «Расчет бонусов», 5 этап - автоматизация процессов «Организация товародвижения по новому ассортименту», «Поиск и ввод новинок собственной торговой марки», «Регулярный контроль качества товаров собственной торговой марки», «Расчет бонусов», 6 этап - актуализация бизнес-процессов автоматизации процессов «Согласование закупочных цен, вывод товаров из ассортимента», «Прекращение сотрудничества», «Заказ товаров внешним поставщикам от распределительного центра», 7 этап - автоматизация процессов «Согласование закупочных цен, вывод товаров из ассортимента», «Прекращение сотрудничества», «Заказ товаров внешним поставщикам от распределительного центра», 8 этап - актуализация бизнес-процессов «Централизованный заказ товаров от магазинов распределительному центру», 9 этап - создание программного продукта, автоматизирующего процессы «Централизованный заказ товаров от магазинов распределительному центру», «Изменение действующих цен», «Работа с графиком фиксированных рейсов»; планом-графиком работ установлены сроки выполнения каждого этапа работ; с) разработчик ПО должен передавать заказчику ПО результаты каждого этапа работ, направлять заказчику ПО 2 экземпляра акта приема-передачи результата каждого этапа работ в течение 5 рабочих дней с момента окончания выполнения каждого этапа работ; d) в случае нарушения разработчиком ПО сроков выполнения каждого этапа работ, установленных планом-графиком работ, и финального срока выполнения работ по договору заказчик ПО вправе требовать выплаты разработчиком ПО неустойки в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день нарушения срока выполнения работ; е) заказчик ПО должен осуществлять оплату каждого этапа работ в течение 5 банковских дней с даты подписания сторонами акта приема-передачи
результата соответствующего этапа работ. Разработчиком ПО не выполнены 3-9 этапы работ в сроки, установленные планом-графиком работ, ПО не разработано в срок, установленный договором и планом-графиком работ, результаты 3-9 этапов работ и финальный результат работ – ПО - не заказчику ПО в сроки, установленные договором и планом-графиком работ, акты приема-передачи 3-9 этапов работ и акт приема-передачи ПО не направлены заказчику ПО. Заказчиком ПО была направлена разработчику ПО досудебная претензия с требованием о выплате в течение 10 календарных дней с момента получения претензии предусмотренной договором неустойки за нарушение сроков выполнения 3-9 этапов работ и финального срока выполнения работ неустойки в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день нарушения сроков выполнения работ. Досудебная претензия была оставлена разработчиком ПО без удовлетворения. В ответе на досудебную претензию разработчик ПО сообщил, что а) ПО было разработано разработчиком ПО, степень готовности ПО составляет 70%, в связи с тем, что заказчик ПО уклонялся от принятия 3-9 этапов работ, финализация разработки ПО невозможна; b) выполнение тестирования и проверки качества результатов 3-9 этапов работ и финального результата работ невозможно, в связи с тем, что одновременно с разработкой ПО заказчиком ПО выполнялась доработка внутренней системной программы, которая была не готова к интеграции ПО, что делало невозможным тестирование ПО, т.е. техническая возможность совмещения ПО и программного обеспечения внутренней системы заказчика ПО и, соответственно, возможность проверки результатов 3-9 этапов работ и финального результата работ – ПО – отсутствовала, в связи с чем заказчиком ПО не были подписаны акты приема-передачи 3-9 этапов работ и акт приема-передачи ПО; c) т.к. заказчиком ПО оплачено 30% стоимости работ по договору, разработчиком ПО была предоставлена заказчику ПО возможность проверить качество функционирования «рабочей» версии ПО, полноценный доступ к ПО разработчиком ПО не был предоставлен; d) размер неустойки за нарушение сроков выполнения 3-9 этапов работ и финального срока выполнения работ является завышенным, значительно превышает размер убытков заказчика ПО, выплата неустойки в этом размере может привести к получению заказчиком ПО необоснованной выгоды.
Риски
- убытки заказчика ПО в размере предоплаты неразработанного ПО;
- расходы заказчика ПО на разработку ПО другим разработчиком ПО;
- судебные расходы в случае невозможности урегулирования спорной ситуации в досудебном порядке;
- формирование «bad practice» для недобросовестных разработчиков ПО.
Варианты решения
Заказчику ПО следует обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с разработчика ПО предусмотренной договором неустойки за нарушение сроков выполнения 3-9 этапов работ и финального срока выполнения работ неустойки в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день нарушения сроков выполнения работ, компенсации на случай неисполнения судебного решения разработчиком ПО на основании ст. 308.3 Гражданского кодекса РФ. Исковые требования следует обосновать следующими аргументами.
Договор на разработку ПО является договором подряда, правовое регулирование которого осуществляется нормами гл. 37 Гражданского кодекса РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда устанавливаются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию сторон договором могут быть установлены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
В соответствии с п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.
В соответствии с п. 3 ст. 708 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения подрядчиком убытков при нарушении конечного срока выполнения работ и других установленных договором подряда сроков, в том числе, промежуточных.
В соответствии с абзацами 4, 5 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).
Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).
Разработчиком ПО в противоречие ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлены доказательства, подтверждающие выполнение им 3-9 этапов работ и разработку ПО в сроки, установленные договором и планом-графиком работ, доказательства того, что причиной нарушения разработчиком ПО сроков выполнения 3-9 этапов работ и разработки ПО являлось доработка заказчиком ПО внутренней системной программы и уклонение заказчика ПО от принятия результатов 3-9 этапов работ (например, переписка сторон, доказательства предоставления разработчиком ПО доступа к «рабочей» версии ПО для тестирования, доказательства направления разработчиком ПО заказчику ПО актов приема-передачи результатов 3-9 этапов работ).
Разработчиком ПО не представлены доказательства приостановления им выполнения работ в связи с необходимостью выполнения заказчиком ПО обязательств по договору в порядке, предусмотренном ст. ст. 716, 719 Гражданского кодекса РФ. Разработчик ПО не воспользовался правом приостановить начатую работу, предоставленным ст. 719 Гражданского кодекса РФ, в нарушение ст. 716 Гражданского кодекса РФ не предупредил заказчика ПО об обстоятельствах, препятствующих исполнению им договорных обязательств.
В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на такие обстоятельства. Соответственно, основания для освобождения разработчика ПО от ответственности за неисполнение договорных обязательств, предусмотренные ст. ст. 404, 405, 406 Гражданского кодекса РФ, отсутствуют.
Если разработчик ПО заявит о том, что заявленный к взысканию размер неустойки является завышенным, значительно превышает размер убытков заказчика ПО, выплата неустойки в этом размере может привести к получению заказчиком ПО необоснованной выгоды, соответственно, размер неустойки должен быть снижен на основании ст. 333 Гражданского кодека РФ, рекомендуется апеллировать к следующим доводам. В соответствии с Определением № 263-О от 21.12.2000г. Конституционного Суда РФ гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.
В соответствии с п. п. 69, 70, 71, 73, 74, 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению должника (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности. При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам ст. 333 Гражданского кодекса РФ. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.
Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).
При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. п. 3, 4 ст. 1 Гражданского кодекса РФ).
Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды. В нарушение п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ разработчиком ПО не были представлены доказательства несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, возможности получения заказчиком ПО необоснованной выгоды, значительного превышения суммы неустойки потенциально возможных убытков заказчика ПО.
В соответствии с п. 1 ст. 308.3 Гражданского кодекса РФ суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму на случай неисполнения должником судебного решения в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного и недобросовестного поведения. Соответственно, исковое требование заказчика ПО о взыскании компенсации в случае неисполнения разработчиком ПО судебного решения является обоснованным.
Начать дискуссию