Три кита нереальной франшизы: отсутствие независимости, несамостоятельность, управляемость

Итак, франшиза: дробление или естественный процесс?

Когда франшиза (коммерческая концессия) есть дробление, а когда она – естественное продолжение бизнес-модели?

Начнем с того, что такой подход к ведению бизнеса подразумевает переход точки прибыли из розничных точек (общепит, ритейл и т.п.) в управление качеством продукта и сервиса путем сдачи в аренду собственной бизнес-модели, которая успешно развивается.

То есть без франшизы вы развиваете свои, например, розничные точки и получаете прибыль именно от осуществления деятельности по розничной торговли, а переходя на коммерческую концессию часть прибыли зарабатывают франчайзи, часть – вы.

Понятно, что мы можем сейчас более подробно подискутировать на тему, что такое франшиза, зачем она, какую пользу приносит людям, даже коснуться ее юридической интерпретации, но именно сейчас и далее мы будем рассматривать её как форму ведения бизнеса, которая являет собой либо дробление, и тогда бизнес рискует быть объединенным в одно юрлицо и оштрафовано с доначислениями, либо это разделение, и тогда даже если ФНС захочет, то не сможет реализовать свой формальный подход.

Итак, когда коммерческая концессия станет результатом поводом для доначислений и штрафа?

Чтобы понимать, что с чем мы будем сравнивать, обратимся к признакам дробления.

Они описаны в письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@.

Мы их уже изучали ранее , однако давайте повторим:

• Несколько юрлиц на спецрежимах вместо одного юрлица на ОСН.

• Применение схемы повлияло на финансовые результаты участников: налогов стали платить не больше, а меньше.

• Участники главного юрлица являются выгодоприобретателями от использования всей схемы.

• У участников схемы один вид деятельности.

• Компании группы созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением площадей или увеличением численности персонала.

• Участники схемы несут расходы друг за друга.

• Владельцы и участники схемы прямо или косвенно взаимозависимы.

• Персонал разделен формально.

• У участников схемы отсутствуют ОС и кадры.

• Одни и те же вывески, обозначения, контакты, сайты, адреса офисов и складов, банков, ККП и т.п.

• Единственный поставщик.

• Одно лицо управляет всей группой.

• Единые службы сервиса: бухгалтерия, кадровая служба, юридическое сопровождение, логистика и проч.

• Одно лицо представляет интересы всей группы компаний.

• Показатели, ограничивающие лимит для применения спецрежимов, близки к максимальным значениям.

• Наблюдается снижение рентабельности по всей группе.

• Поставщиков и покупателей участники схемы делят между собой, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Если взять каждый из указанных выше признаков, то попахивает дроблением, правда? А если целиком – то франшиза.

И как тогда различить серое от белого?

Налоговые органы, анализируя структуру группы, обращают внимание насколько взаимоотношения сторон являются реальными.

• Реальную деятельность ведут франчайзи или только на бумаге? То есть реально ли руководитель компании-франнчайзи управляет своим бизнесом или только на бумаге?

• Реально сотрудники подчиняются именно руководителю компании-франчайзи или все дружно на допросе ткнут пальцем в хозяина компании-владельца торгового знака?

• Деньги, получаемые розничными точками, куда идут? Хозяину ТЗ или хозяину самой точки?

• Насколько благосостояние владельца точки соответствует уровню дохода, получаемому его же розничной точкой?

Рассмотрим частный случай для понимания как устроен механизм определения что за зверь перед судьей арбитражного суда: дробильщик или реальный бизнес.

Если франчайзи одной сети покупают ТМЦ только у рекомендованных поставщиков, имеют ограниченный ассортимент и он одинаков у всех, суд согласится с тем, что это реальная франшиза, но при условии, что иных факторов, указывающих на полную зависимость, отсутствуют. На этом строится любое дело, где расследуется дробление.

Что может свидетельствовать о независимости по остальным факторам? Не оплатил роялти? Получил штраф.

Не оплатил второй раз роялти? Договор расторгнул.

Нарушил правила договора о форме одежды? Штраф.

Второй раз нарушил? Расторгнул договор. И эти условия не только на бумаге, но и выполняются на практике.

Давайте посмотрим, каковы факторы, на которых налоговые инспекции выстраивают доказательства против тех налогоплательщиков, которые обвиняются в получении необоснованной налоговой выгоды в связи с дроблением.

Обычно, если схема с франшизой не настоящая, то признаков набирается много.

• Итак, первый и основной признак. Он же – признак, который лежит на поверхности, то есть перед глазами инспекторов ФНС в мониторе их компьютера: взаимозависимость.

Здесь давайте отступим от основной темы и разберем признаки, описывающие эту взаимозависимость. Ведь если про дробление мы можем судить только по судебной практике, то критерии взаимозависимости описаны в НК.

Что такое взаимозависимость?

Одно лицо может влиять на другое, если участвует в капитале других лиц по соглашению или имеет возможность иным способом влиять на решения, принимаемые другими лицами.

Это влияние может оказывать одно лицо непосредственно и самостоятельно, а также совместно со взаимозависимыми лицами.

Каковы критерии взаимозавимости?

• одно физлицо подчиняется другому по должностному положению,

• физлицо, его супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный,

• доля прямого и (или) косвенного участия физлица в организации составляет более 25%,

• доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50%,

• доля прямого и (или) косвенного участия одной организации в другой составляет более 25%,

• доля прямого и (или) косвенного участия одного и того же лица в каждой организации составляет более 25%,

• решением одного и того же лица (для физических лиц только совместно с его родственниками) назначены или избраны единоличные исполнительные органы, не менее 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров,

• одни и те же физлица совместно с родственниками составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров,

• полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо,

• лицо имеет полномочия по назначению руководителя или хотя бы 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров, или осуществляет полномочия руководителя.

Если рассматривать франшизу как модель бизнеса, где обладатель ТЗ зарабатывает на том, что сдает свою бизнес-модель в аренду, то по идее не должно быть взаимозависимости между владельцем (руководителем) обладателя ТЗ и его франчайзи.

Ну, разве что в маркетинговой политике компании изначально не было положений о создании 1-2 розничных точек для тестирования разных гипотез с последующей их продажей как бизнеса желающим зарабатывать на готовой модели.

Действительно: зачем владельцу ТЗ, упаковавшему свои знания и опыт в готовый продукт, лезть в оперативное управление розничной точкой? Ею управляет тот, кто франшизу купил.

Как только участники сделки показывают фактическую и юридическую зависимость друг от друга, это становится фактором, указывающим на дробление.

Однако не стоит забывать, что вы можете владеть ТЗ, а ваши родственники, проживающие в 300-500 км от вас, устав работать в найме, имеют полное право по закону вступить с вами в отношения, взяв в аренду ваш ТЗ, то есть заключить с вами договор коммерческой концессии.

• Второй признак: формализм

Что это? «Суслика видишь? Вот и я не вижу. А он есть».

То есть договор заключен, а в реальности исполнения договора нет либо оно происходит частично.

К числу признаков, указывающих на формальные отношения, можно отнести: использование шаблонов из интернета, общие формулировки, отсутствие санкций, детализации деятельности розничных точек, размытые стандарты и правила, отсутствует организационная и консультационная помощь молодым франчайзи, не переданы права на использование сайта, ПО, технологий и т.п., нет перечислений роялти или перечисляются с постоянным нарушением сроков, установленных договором, размер роялти далек от среднерыночного уровня.

• Третий признак: один в поле не воин.

Франшиза на то и есть, чтобы через неё быстро (или быстрее, чем без нее) развивать сеть розничных точек.

Ведь финансирование открытия таковых чаще осуществляют франчайзи. И если точек всего одна или две, если они зарегистрированы на бывших сотрудников и/или родственников, то это дробление, хотя нужны еще факторы, указывающие на это.

Мы об этом уже говорили выше.

• Четвертый признак: хаос.

Знать бы, как будет развиваться бизнес в будущем, многие предприниматели сразу регистрировали торговый знак (далее ТЗ) на отдельное юрлицо или ИП, далее создавали бизнес-модель, которую продавали по договору коммерческой концессии.

Но в жизни не всё можно предугадать, предусмотреть, а иногда это не только про «не могу», но и про «не хочу» или «некогда». А потом, когда приходит понимание, что торговый знак не там, где ему положено быть, начинается миграция оного между юрлицами и/или ИП.

Поэтому часто мы видим, как сначала ТЗ регистрируется на основное юрлицо, затем он перекочёвывает на ИП собственника, родственника, однокурсника или жены.

При этом переоформление ТЗ происходит по странной цене, затем этот же торговый знак сдается в аренду предыдущему хозяину. Да-да, продали своей подконтрольной компании за 100 тыс. рублей, а затем роялти накидали на 100 миллионов за год.

И тогда встанет резонный вопрос: таки сколько стоил ТЗ? В общем, некрасиво.

• Пятый признак: единство системы управления

У франшизы много общего, однако вернемся к формализму.

Если единая система закупок для сети розничных точек это может быть нормальным явлением, то общий персонал, одно имущество, один склад, платежи друг за друга поставят под сомнение реальность выбранной бизнес-модели.

Если сотрудник одной розничной точки при допросе скажет, что он подчиняется не тому, на кого оформлена аренда зала, то вряд ли остальные признаки, указывающие на наличие франшизы, помогут отбиться от дробления.

Итак: документальное оформление отношений между держателем ТЗ и франчайзи должно соответствовать реалиям.

Если вы раскидываете торговые точки по разным юрлицам, то пусть ими и на бумаге, и по факту управляют руководители (гендиректора) и выполняют свои обязанности в пределах того перечня, который описан в уставе их компаний. И тогда миграция сотрудников будет обоснована и не вызовет вопросов.

При наличии одного склада на все розничные точки учитывайте, что каждая из точек должна в силу договора использовать именно ту продукцию, что хранится там.

Если вы в договоре рекомендуете аутсорсера для ведения кадровых , бухгалтерских, юридических дел, то пусть каждая розничная точка оплачивает их сервис сама или стоимость их услуг включите в роялти. То есть вы проявляете заботу о качестве, но свободу отношений оставляете за хозяйствующими субъектами.

Если какая-то часть магазинов (иных розничных точек) принадлежит хозяину ТЗ, то пусть это будет только на старте, непродолжительное время, а руководят этими точками настоящие, а не подставные директора.

То есть если вы оставляете что-то себе, то пусть будет объяснение, зачем вы это делаете, и это объяснение не связано с желанием уйти от перехода на ОСН. Указание на то, что вы планируете развивать сеть через франшизу, пусть будет на вашем сайте.

Оформляйте протоколы встреч, ездите в командировки, сохраняйте протоколы разногласий по проектам договоров с потенциальными франчайзи.

Если счета франчайзи открыты в одном банке, то пусть руководители компаний самостоятельно управляют деньгамина них, флешки с ЭЦП должны храниться и использоваться теми лицами, на кого они оформлены.

И именно здесь вам понадобятся и качественно оформленные договоры, и показания сотрудников, и документы, подтверждающие реальность отношений между независимыми субъектами хозяйственной деятельности.