Управление налоговыми рисками с помощью коммерческой осмотрительности и налоговой оговорки

Стороны сделок включают в договоры налоговые оговорки, которые защитят финансовое положение компании — обычно покупателя. Это нужно в том случае, если в будущем у налоговиков возникнут претензии об уплате налогов и соответствующих сумм пени и штрафов.

По вопросам коммерческой осмотрительности и налоговой оговорки существует много разъяснений как официальных (письма Минфина, ФНС), так и нет (статьи практиков). Бизнес активно работает с ними, старается соблюдать все критерии осмотрительности. Расскажем, к чему это приводит не в теории, а на практике.

Что такое коммерческая осмотрительность и налоговая оговорка

Для начала давайте все-таки вспомним, что такое коммерческая осмотрительность и налоговая оговорка.

Коммерческая осмотрительность — это, по сути, регламент обоснованного выбора контрагента (письмо Минфина от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@), который позволяет оценить последствия исполнения сделок, а также юридические факты, возникающие при их исполнении сторонами. 

Такой регламент, помимо стандартной проверки контрагента (выписки ЕГРЮЛ, учредительные документы, карточки подписи директора, декларации по налогам) может включать изучение бизнес-истории компании, поиск его данных в Интернете, изучение рекламных материалов, деловой репутации, опыта в виде выполненных контрактов, отзывов других клиентов и рекомендаций. 

Также проверяется, есть ли у стороны сделки возможность выполнить заявленные объему работы: наличие офиса, производственной площадки, собственных или арендованных активов, сотрудников.

Налоговая оговорка — это уже конкретные условия в договоре между контрагентами. Она помогает в будущем взыскать убытки со стороны, которая нарушила требования закона и создала налоговые «проблемы» другой стороне сделки. Причем право на такое взыскание озвучивает и ФНС: «Если налогоплательщик не реализовал по вине второй стороны сделки свое право на учет расходов и применение налоговых вычетов НДС в размере, на который он рассчитывал, когда совершал операцию, он может требовать взыскания соответствующих убытков с лиц, виновных в их причинении» (письмо ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@, определение ВС от 28.09.2017 № 308-ЭС17-13430 по делу № А53-22858/2016).

О чем говорит практика: коммерческая осмотрительность

После небольшого затишья, в последнее время тенденция работы налоговых органов опять сдвинулась в сторону проверки «проблемных» контрагентов. Все чаще компании стали получать требования как в рамках камеральных, «встречных» проверок, так и в рамках предпроверочного анализа с требованием подтвердить проявление коммерческой осмотрительности:

Либо запрашивается вся «первичка» и задаются уточняющие вопросы по контрагентам:

Как показывает сложившаяся практика, если предоставить проверяющим полный комплект документов, который подтверждает проведение коммерческой осмотрительности, дальнейших претензий удается избежать.

Если же осмотрительность покупатель не проявит, то с большой вероятностью он лишится вычетов НДС от «проблемного» контрагента (постановления АС Уральского округа от 05.02.2024 № Ф09-9663/23 по делу № А34-8562/2022, АС Поволжского округа от 30.01.2024 № Ф06-12599/2023 по делу № А49-5091/2023, АС Московского округа от 24.10.2023 № Ф05-25360/2023 по делу № А41-42272/2022, АС Центрального округа от 10.07.2023 № Ф10-2910/2023 по делу № А09-2128/2022, «Обзор практики применения арбитражными судами положений законодательства о налогах и сборах, связанных с оценкой обоснованности налоговой выгоды» (утв. Президиумом Верховного Суда 13.12.2023)).

Поэтому в текущих реалиях уже нельзя пренебрегать проявлением коммерческой осмотрительности, это становится необходимым в рамках налоговых правоотношений. При этом отделаться выпиской из ЕГРЮЛ и Уставом точно не получится (но запросить их в любом случае нужно), необходимо провести действительно качественную оценку, которая включает в себя:

1. Получение информации о фактическом местонахождении контрагента, его производственных и складских помещений.

2. Получение информации о технической возможности исполнения контракта — достаточное количество сотрудников, производственных мощностей, имущества.

3. Проверку лицензий и разрешений.

4. Проверку наличия контрагента в сети Интернет, наличия отзывов о нем.

5. Проверку деловой репутации — можно запросить благодарственные письма.

6. Сбор информации о контактных лицах контрагента — ФИО, электронная почта.

7. Документальное подтверждение полномочий лиц, которые подписывают документы.

8. Проверку подписи директора компании и его полномочий.

9. Проверку контрагента на сайте ФНС и других официальных источниках — нужно сохранить все скрины именно на дату проверки.*

10.  Запрос справки об отсутствии задолженности по налогам и сборам.

* На официальном сайте ФНС размещаются в формате открытых данных следующие сведения об организациях: о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности и об уплаченных суммах налогов и сборов; о среднесписочной численности работников за год, предшествующий году размещений сведений; о нарушениях законодательства о налогах и сборах, в том числе о суммах недоимки и задолженности по пеням, штрафам при их наличии; о применяемых специальных налоговых режимах.

Если соблюдать все вышеперечисленные процедуры, компании с большой вероятностью удастся отстоять свое право на вычет НДС и учет расходов по налогу на прибыль по контрагенту, которого налоговики посчитали «подозрительным». Особенно учитывая последние рекомендации ФНС своим сотрудникам (письмо ФНС от 03.10.2023 № БВ-4-9/12603@): 

«В поиске истины и попытке ответить на вопрос о том, что есть мера справедливости, при разрешении споров с налогоплательщиками сотруднику ФНС России необходимо чувствовать природу нормы, лежащей в основе урегулирования конфликта».

О чем говорит практика: налоговая оговорка

В случае, если события развиваются негативно и налоговики признают недостаточными действия компании по проявлению коммерческой осмотрительности, на помощь может прийти налоговая оговорка.

Сегодня по налоговой оговорке судебная практика складывается тоже вполне позитивно. Если она есть в договоре (закреплена отдельным блоком), суды удовлетворяют требования покупателя к продавцу возместить убыток в виде суммы НДС, в вычете которой налоговый орган покупателю отказал (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 14.10.2021 по делу № А33-3831/2019, 1ААС от 29.01.2020 № 01АП-10017/2019 по делу № А43-38611/2018, АС Западно-Сибирского округа от 22.04. 2021 по делу № А27-29259/2019, от 09.02.2021 по делу № А27-29258/2019, от 17.11.2020 по делу № А67-11580/2019).

Для наглядности приведем один из вариантов налоговой оговорки, которую можно закрепить в договоре между сторонами сделки:

«[Поставщик] гарантирует и предоставляет [Покупателю] заверения о следующих обстоятельствах: [Поставщик] является плательщиком НДС в соответствии с положениями НК РФ, добросовестно исполняет обязанности налогоплательщика, в том числе представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в налоговую инспекцию. 

[Поставщик] обязуется возместить [Покупателю] суммы налогов, пени и штрафов, доначисленные покупателю налоговым органом, а также иные убытки, которые возникли в связи с нарушением требований действующего налогового законодательства (включая следующие случаи, но не ограничиваясь ими):

• признание [Поставщика] банкротом;

• освобождение [Поставщика] от исполнения обязанностей плательщика НДС; 

• переход [Поставщика] с общего на специальные налоговые режимы, не предусматривающие уплату НДС; 

• непредставление [Поставщиком] деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды и /или иные проявления недобросовестности [Поставщика] как налогоплательщика).

Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьей, имеют существенное значение для [Покупателя], который полагается на их достоверность при заключении настоящего договора. Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьей, являются достоверными на каждую дату в течение срока действия настоящего договора.

В случае нарушения любого из заверений об обстоятельствах, предусмотренных настоящей статьей, [Поставщик] обязуется незамедлительно известить об этом [Покупателя], приложив подтверждающие документы, в том числе, [Поставщик] извещает [Покупателя] в случае возбуждения против него дела о несостоятельности (банкротстве)».

Таким образом, проявление коммерческой осмотрительности, как и включение в договоры налоговых оговорок, действительно могут снизить налоговые риски покупателя, поэтому пренебрегать ими не стоит.

Множество изменений в Налоговом кодексе требуют разъяснений. Не знаете, как новые правила отразятся на вашем бизнесе? Наши специалисты помогут разобраться в тонкостях налоговых изменений и при необходимости перестроить бизнес-процессы компании.

Вашему бизнесу нужна юридическая помощь?

Помогаем в решении сложных задач!

Запишитесь на консультацию

Оставьте нам немного информации, и мы свяжемся с вами:

Имя^*

E-mail^*

Телефон^*

Отправить

Принимаю оферту и даю согласие по перс.данным

 Реклама: ООО «Созидание и Развитие», ИНН: 7729407083, erid: LjN8KbywF