Вопрос
Специалист по аудиторской проверке предложил включать в договор поставки налоговую оговорку относительно НДС и выгодоприобретателя.
О чем может быть налоговая оговорка? Какие предусмотрены механизмы налоговых оговорок?
Мнение эксперта
На вопрос ответила Юлия Галимарданова, эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ.
Налоговая оговорка – это условие в гражданско-правовом договоре (внешнеторговом контракте), устанавливающее, что каждая из сторон обязана уплатить за свой счет все налоги и сборы, полагающиеся на территории своей страны в связи с выполнением данного договора, контракта.
Требований о включении налоговых оговорок в договор законодательством не установлено. Соответственно, одна сторона договора не вправе принуждать другую сторону к внесению таких формулировок.
При этом стороны должны искать компромиссный вариант формулировки условий договора в части налоговой оговорки, который учитывает интересы всех участников сделки.
Таким образом, в целях предотвращения финансовых потерь в виде штрафов, пеней или налоговых доначислений по вине контрагента стороны включают соответствующие налоговые оговорки в договор.
На официальном сайте ФНС указано, что налоговая оговорка – это особые условия в договоре между хозяйствующими субъектами, позволяющие взыскать убытки с нарушивших гарантии и заверения контрагентов в случае предъявления претензий со стороны налоговых или правоохранительных органов.
Включение в договор соглашения об обстоятельстве, касающемся налоговой дисциплины в части НДС, позволит налогоплательщику:
взыскать с контрагента не примененный вычет по НДС как имущественные потери на основании ст. 406.1 ГК;
не доказывая наличие и размер убытков, опираться на факт наступления согласованного сторонами договора обстоятельства, а именно – сообщение налогового органа, в котором указано о неурегулировании для контрагента-поставщика налоговых разрывов в цепочке операций.
Указанное подтверждается выводами арбитражных судов, которые при рассмотрении споров двух хозяйствующих субъектов о взыскании задолженности по оплате поставленного товара или неустойки разрешают спор в пользу организаций, удержавших имущественную потерю, составляющую размер неуплаченного НДС в цепочке поставщиков, принимая во внимание, что в условия договора включена налоговая оговорка (постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2020 № Ф05-8197/2020 по делу № А41-71148/2019).
Законодательством предусмотрены следующие механизмы налоговых оговорок:
заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК): в случае предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах виновная сторона должна возместить убытки или заплатить предусмотренную договором неустойку;
возмещение потерь (ст. 406.1 ГК): стороны могут соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства (в том числе потери, вызванные предъявлением требований к стороне органами государственной власти).
1. Так, договор может содержать пункт о заверении по обстоятельствам, которые будут регламентировать процедуру возмещения потерь, возникших по причине недостоверности представленных сведений одной из сторон (ст. 431.2 ГК).
Согласно ч. 1 ст. 431.2 ГК сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
В свою очередь, налогоплательщик, не реализовав право на учет расходов и применение вычетов сумм НДС в размере, на который он рассчитывал, совершая операции, вправе требовать взыскания соответствующих убытков с лиц, виновных в их причинении (п. 18 письма ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения ст. 54.1 НК»).
2. Также в договоре могут быть предусмотрены особые положения о компенсации потерь, которые могут возникнуть в связи с наступлением заранее оговоренных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК).
Содержание, например, может быть таким:
«Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК возмещает имущественные потери покупателя, возникшие в связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), в результате отказа в применении налоговых вычетов по НДС по приобретенным товарам и/или из-за исключения стоимости товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком. Указанные имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований или актов проверок налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем налоговом органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери».
Также в условиях договора налоговые оговорки по НДС могут затрагивать следующие аспекты:
1. Цена договора
В частности, соотношение договорной цены и суммы НДС. Если в стоимость товара (работ, услуг) включена сумма налога, договор может содержать следующие оговорки: «в том числе НДС» или «включая НДС». Возможно указание стоимости товара (работы, услуги) без учета НДС и отдельно суммы этого налога. Если сумма налога «накидывается» сверху, в договоре прописывают: «кроме того, НДС» («плюс НДС»).
Если поставщик налог не уплачивает (в связи с освобождением от НДС по ст. 145 НК, либо имеют место операции, не облагаемые НДС по ст. 149 НК), в договоре делают, например, такую налоговую оговорку: «НДС не облагается на основании...».
Если поставщик (исполнитель) применяет специальные налоговые режимы, освобождающие от обязанности налогоплательщика НДС, то в договоре целесообразно оговорить, что реализация товаров (работ, услуг) НДС не облагается в связи с применением (например) упрощенной системы налогообложения.
2. Удержание НДС налоговым агентом
В договоре, предполагающем перечисление НДС в бюджет налоговым агентом, целесообразно установить цену с выделенной суммой НДС и оговорить, что покупатель (налоговый агент) удерживает и уплачивает НДС в бюджет; оплата продавцу производится за вычетом этого налога.
Если налог в договоре не выделен, НДС начисляется сверх договорной стоимости и уплачивается за счет собственных средств налогового агента (смотрите, например, письмо Минфина от 23.07.2021 № 03-07-14/59243).
3. Изменение ставки НДС
Если ставка НДС может измениться (ожидаются коррективы в ст. 164 НК РФ, как это было, например, в 2019 году при увеличении основной ставки НДС с 18% на 20%), в договоре целесообразно оговорить, будут ли такие законодательные изменения влиять на договорную стоимость товаров (работ, услуг).
Начать дискуссию