Вопрос: ООО - юридическое лицо, созданное в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, планирует реорганизацию в акционерное общество и увеличение уставного капитала АО за счет нераспределенной прибыли путем конвертации акций в акции той же категории (типа) с большей номинальной стоимостью.
Единственным участником организации является немецкая компания.
В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) дивиденды облагаются налогом у источника выплаты в РФ по ставке 15%. Соглашение между РФ и Федеративной Республикой Германия от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" (далее - Соглашение) предусматривает возможность применения пониженной налоговой ставки при выплате дивидендов.
Согласно пп. "а" п. 1 ст. 10 Соглашения налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов при условии, что:
- немецкая компания, получающая дивиденды, является фактическим владельцем дивидендов;
- этой немецкой компании прямо принадлежит не менее 10% от капитала российской компании, выплачивающей дивиденды, и
- иностранный капитал, инвестированный в российскую организацию, на момент начисления дивидендов превышает 80 000 евро или эквивалент в любой другой валюте.
При этом Соглашение не содержит положений, согласно которым применение норм пп. "а" п. 1 ст. 10 Соглашения возможно исключительно в случае, если лицо становится владельцем доли в капитале компании в результате осуществления однократной инвестиции в денежном эквиваленте в капитал компании в размере не менее 80 000 евро.
Требование об инвестиции может быть соблюдено как в момент формирования уставного капитала (при передаче денежных средств или имущества в оплату уставного капитала общества при его учреждении), так и в момент любых последующих инвестиций, в том числе при увеличении уставного капитала.
Уставный капитал акционерного общества может быть увеличен за счет нераспределенной прибыли прошлых лет (п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", п. 1 ст. 100 ГК РФ) через повышение номинальной стоимости акций и размещение дополнительных акций, что в обоих случаях является эмиссией акций и требует регистрации в ФСФР.
В результате повышения номинальной стоимости акций размещение акций осуществляется посредством их конвертации. При этом акции прежнего выпуска с прежней стоимостью погашаются, а акционер приобретает акции нового выпуска с иной номинальной стоимостью.
В соответствии с пп. 15 п. 1 ст. 251 НК РФ разница между номинальной стоимостью новых акций, полученных взамен первоначальных, и номинальной стоимостью первоначальных акций акционера при распределении между акционерами акций при увеличении уставного капитала акционерного общества (без изменения доли участия акционера в этом обществе) также признается доходом акционера, который не учитывается при налогообложении. При этом законодательство не конкретизирует, происходит данное увеличение стоимости акций за счет дополнительного вложения капитала акционером или же за счет нераспределенной прибыли общества.
Таким образом, при увеличении уставного капитала за счет нераспределенной прибыли без изменения размера доли акционера, являющегося налоговым резидентом ФРГ, у иностранного акционера возникает доход в размере увеличения номинальной стоимости его доли в уставном капитале российского АО, который не облагается налогом в соответствии с пп. 15 п. 1 ст. 251 НК РФ и который акционер инвестирует в российскую организацию.
А следовательно, при последующей эмиссии посредством конвертации акций выполняется условие об инвестиции иностранного капитала.
В соответствии с Письмом Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 03.10.2016 N 03-08-05/57388 расходы иностранного инвестора на приобретение акций при первичной и последующих эмиссиях могут считаться "капиталом, инвестированным в российскую компанию" для целей применения пониженной ставки налога, установленной пп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15 ноября 1995 г.
Верно ли, что сумма, на которую был увеличен уставный капитал российского АО путем увеличения номинальной стоимости акций за счет нераспределенной прибыли прошлых лет, является капиталом, инвестированным иностранным участником в российское АО, и не облагается налогом на прибыль в соответствии с пп. 15 п. 1 ст. 251 НК РФ?
Вправе ли российское АО применить при выплате дивидендов немецкому участнику пониженную ставку налога на прибыль в соответствии с пп. "а" п. 1 ст. 10 Соглашения?
Ответ: Департамент налоговой и таможенной политики рассмотрел письмо от 11.12.2019 касательно порядка налогообложения дохода иностранной, полученного в результате увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью за счет нераспределенной прибыли прошлых лет, и сообщает следующее.
Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты дохода, относятся доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации (с учетом положений абзаца второго пункта 1 части второй статьи 250 Кодекса).
На основании пункта 3 статьи 309 Кодекса указанные доходы являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, в которой получены такие доходы, в частности, в натуральной форме, путем погашения обязательств этой организации, в виде прощения ее долга или зачета требований к этой организации.
Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Кодекса, в валюте выплаты дохода (пункт 1 статьи 310 Кодекса).
Если доход выплачивается иностранной организации в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов, или в случае, если сумма налога, подлежащего удержанию, превосходит сумму дохода иностранной организации, получаемого в денежной форме, налоговый агент обязан перечислить налог в бюджет в исчисленной сумме, уменьшив соответствующим образом доход иностранной организации, получаемый в неденежной форме (абзац восьмой пункта 1 статьи 310 Кодекса).
Вместе с тем в силу норм статьи 7 Кодекса налогообложение доходов, полученных немецким участником при увеличении уставного капитала российского общества путем увеличения номинальной стоимости долей его участников за счет нераспределенной прибыли прошлых лет, осуществляется в соответствии с положениями Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996 (далее - Соглашение).
Согласно пункту 2 статьи 10 "Дивиденды" Соглашения термин "дивиденды" означает доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.
В соответствии с Комментариями к Модели конвенции Организации экономического сотрудничества и развития по налогам на доход и капитал платежи, рассматриваемые в качестве дивидендов, могут включать не только распределение прибыли, принимаемое решением ежегодных собраний акционеров, но также денежные суммы или дополнительные выплаты в форме акций, премии, прибыль от ликвидации общества, а также скрытое распределение прибыли. Такие платежи могут выплачиваться из текущей прибыли, а также из резервов, в том числе из прибыли прошлых лет.
В связи с этим при увеличении обществом уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости доли его участника за счет нераспределенной прибыли прошлых лет у налогоплательщика - акционера данного общества, являющегося налоговым резидентом Германии, возникает доход в размере суммы увеличения номинальной стоимости доли, который, по нашему мнению, следует квалифицировать как доход в виде дивидендов. Следовательно, налогообложение данного дохода немецкой компании осуществляется в соответствии с положениями статьи 10 "Дивиденды" Соглашения, регулирующей налогообложение дивидендов.
Пунктом 1 статьи 90 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 14 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) установлено, что уставный капитал общества с ограниченной ответственностью составляется из номинальной стоимости долей его участников.
Согласно статье 12 Закона N 14-ФЗ изменения в устав общества, в том числе касающиеся увеличения размера уставного капитала, приобретают силу с момента их государственной регистрации. При несоблюдении указанного требования увеличение уставного капитала общества признается несостоявшимся.
Регистрация изменений в устав общества в соответствии со статьей 12, а также статьей 13 Закона N 14-ФЗ производится в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц.
Таким образом, по мнению Департамента, при изменении размера уставного капитала российского общества (в том числе в связи с увеличением номинальной стоимости доли участника за счет нераспределенной прибыли прошлых лет) налоговые последствия, то есть применение пониженной налоговой ставки, установленной подпунктом "а" пункта 1 статьи 10 Соглашения, будут возникать с даты государственной регистрации в налоговых органах изменений в устав общества и при выполнении условий, установленных подпунктом "а" пункта 1 статьи 10 Соглашения.
Одновременно сообщаем, что настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.
Заместитель директора Департамента
А.А.СМИРНОВ
17.02.2020